Borçlar Hukuku

DR. ÖĞR. ÜYESİ TÜLAY AYDIN ÜNVER;DR. ÖĞR. ÜYESİ MUSTAFA CAHİT GÜNEL;ARŞ. GÖR. DR. ŞEYDA DURSUN KARAAHMETOĞLU

İÇİNDEKİLER

1. BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU VE TEMEL KAVRAMLARI

2. SÖZLEŞMELERİN KURULMASI, KURUCU VE TAMAMLAYICI UNSURLAR, BÜTÜN SÖZLEŞMELER İÇİN ARANAN GEÇERLİLİK KOŞULLARI (I)

3. SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİK UNSURLARI (II), HÜKÜMSÜZLÜK HALLERİ

4. BORÇ İLİŞKİSİNDEN DOĞAN HAKLAR VE YÜKÜMLÜLÜKLER, SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI, TAMAMLANMASI VE UYARLANMASI, TEK TARAFLI İRADE BEYANI İLE BORÇ İLİŞKİSİ KURULMASI, SEBEBİ GÖSTERİLMEDEN BORÇ TANIMASI, TEMSİL

5. BORÇLARIN İFASI

6. ÖDEMEZLİK DEF’İ, ACİZ DEF’İ, ALACAKLI YÜZÜNDEN BORCUN İFA EDİLEMEDİĞİ HALLER

7. KUSURLU İFA İMKÂNSIZLIĞI, BORÇLU TEMERRÜDÜ VE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI

8. BORÇLARIN SONA ERMESİ VE ZAMANAŞIMI8. BORÇLARIN İFASI

9. ÖZELLİK ARZ EDEN BORÇ İLİŞKİLERİ

10. BORÇ İLİŞKİLERİNDE TARAF DEĞİŞİKLİKLERİ

11. HAKSIZ FİİLLER

12. HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNDA ZARARIN TAZMİNİ, SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME, VEKÂLETSİZ İŞ GÖRME

1. BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU VE TEMEL KAVRAMLARI

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Ne kimseden borç al, ne kimseye borç ver. Çünkü ödünç para veren, çok kere hem parasından olur, hem dostundan.”

( Shakespeare)

Kazanımlar

1. Borçlar hukukunun konusu, kaynakları ve diğer hukuk dallarıyla ilişkisi ayırt edilir.

2. Borçlar hukukuna hakim olan ilkelerin neler olduğu öğrenilir.

3. Borç, borç ilişkisi kavramları, alacak hakkı-talep, sorumluluk kavramları hakkında bilgi sahibi olunur.

4. Edim kavramı hakkında bilgi sahibi olunarak, çeşitli yönlerden edim türleri ayırt edilir.

5. Hukuki işlem kavramı ve hukuki işlem türleri hakkında bilgi sahibi olunur.

Birlikte Düşünelim

(A) ve (B) arasında kurulan sözleşme uyarınca (A) 5.000 TL karşılığında kütüphanesinde bulunan hukuk kitaplarını (B)’ye satmayı teklif etmiş, (B) de bu teklifi kabul etmiştir. Sonrasında (A), hukuk kitaplarını kendisine daha iyi teklif veren (C)’ye satmıştır ve teslim etmiştir.

Sorular:

- (A) ve (B), (A) ve (C) arasındaki hukuki ilişki hangi hukuk alanını ilgilendirir?

- (A) ve (B) arasındaki hukuki ilişkiden ne tür borçlar doğar?

- (A)’nın ve (B)’nin borcunun konusunu nitelendiriniz!

- (B)’nin kitapların ilk olarak kendisine satıldığını ileri sürerek, kitapların kendisine verilmesini (C)’den talep etmesi mümkün müdür?

- (A) ve (B) ya da (A) ve (C) kurdukları sözleşmenin hükümlerini kendileri belirleyebilirler mi?

Başlamadan Önce

Bu bölümde borçlar hukukunun temel kavramları üzerinde durulacaktır. Öncelikle borçlar hukukunun konusu, kaynakları ve özel hukuk kapsamında diğer hukuk alanlarıyla borçlar hukukunun ilişkisi anlatılacaktır.

Borç ve borç ilişkisi kavramları, çeşitli açılardan borcun konusunun (edimin) sınıflandırılması, borçlar hukukuka hakim olan temel ilkeler, hukuki işlem kavramı ve hukuki işlemin türleri ele alınacaktır.

Bu bölümde ele alınan konuların iyi bir şekilde öğrenilmesi, ilerleyen bölümlerde anlatılacak konuların daha kolay anlaşılmasına fayda sağlayacaktır.

1.1. Borçlar Hukukunun Konusu

Hukuk kuralları özel hukuk ve kamu hukuku ayrımına tabi olup devlet ve kişiler arasında altlık-üstlük ilişkisine dayanan kurallar kamu hukukunun konusunu oluşturur. Örneğin, idare hukuku kamu hukukunun bir dalıdır. Borçlar hukukunun da dâhil olduğu özel hukuk alanında ise bu şekilde bir altlık-üstlük ilişkisi söz konusu değildir. Borçlar hukuku kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenler. Bu ilişkinin bir tarafında borçlu, diğer tarafında alacaklı yer alır ve borç ilişkisi uyarınca alacaklı, borçludan belirli bir alacağı talep etme hakkına sahip olur.

Borçlar hukukunda, borçların kaynaklarının neler olduğu, borçların ne şekilde ifa edileceği, ifa edilmemesi halinde bunun sonuçları, borcun sona erme sebepleri, özellik arz eden çeşitli borç ilişkilerinin özellikleri, çeşitli sözleşmelere ait hükümler düzenlenmiştir. Borçlar Kanununun birinci kısmında bütün borç ilişkileri için geçerli olan bu genel kurallar (TBK 1-206) yer alırken, ikinci kısımda ise satış, kira, vekâlet, kefalet gibi bazı borç ilişkileri özel olarak düzenlenmiştir (TBK 207-645).

Bir konuya ilişkin olarak genel hükümlerde ya da sadece özel hükümlerde düzenleme varsa ilgili hükmün uygulanacağında tereddüt yoktur. Diğer yandan, özel hüküm genel hükmün bir uygulama şekli teşkil edebilir ya da genel hükmü tamamlayıcı nitelikte olabilir. Örneğin, sözleşme taraflarının borçlarını aynı anda ifa yükümlülüğü hem genel hükümlerde (TBK 97) hem de satış sözleşmesinde (TBK 207 II) düzenlenmiştir. Özel hüküm ve genel hüküm arasında farklılık bulunması halinde ise özel hüküm genel hükmün uygulanmasını dışlar ve özel hüküm uygulanır. Örneğin, borçlunun temerrüdüne ilişkin TBK 117 ve devamında yer alan genel hükümler bulunmasına rağmen, TBK 235’te alıcının satış bedelini ödemede temerrüde düşmesi özel olarak düzenlendiğinden, genel hükümlerin uygulanması söz konusu olmaz [1].

1.2. Borçlar Hukukunun Kaynakları

Borçlar Hukukunun temel kaynağı 01.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’dur [2]. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun yürürlüğünden önce 743 sayılı eski Türk Kanunu Medenisi ile birlikte İsviçre’den iktibas edilmiş olan ve 04.10.1926 yürürlüğe giren 818 sayılı eski Borçlar Kanunu yürürlükte idi.

Borçlar Kanunu Medeni Kanundan ayrı bir kanun olarak karşımıza çıkmakla birlikte, esasen Medeni Kanundan bağımsız değildir [3]. Zira Borçlar Kanunu Medeni Kanunun beşinci kitabıdır. TBK 646’da Borçlar Kanunu’nun 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı olduğu ve Medeni Kanun’un tamamlayıcısı olduğu açıkça ifade edilmiştir. TMK 646 dışında ayrıca Medeni Kanunda da Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerine atıfta bulunularak, Borçlar Kanununun birinci kısmında düzenlenen genel nitelikli kuralların, bünyesine uygun düştüğü ölçüde (kıyasen) tüm özel hukuk ilişkilerinde uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir (TMK 5).

Borçlar Kanunu dışında borç ilişkilerini düzenleyici hükümler içeren ve borçlar hukukunun bazı alanlarını özel olarak düzenleyen birçok genel ve özel kanun bulunmaktadır. Örneğin, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun, Elektronik İmza Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Finansal Kiralama-Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu, Karayolları Trafik Kanunu vs. Borçlar hukukuna ilişkin açıklamalarda yeri geldikçe bu özel ve genel kanunlardaki düzenlemelere de değinilecektir.

1.3. Borçlar Hukukunun Diğer Hukuk Dallarıyla İlişkisi

Türk Medeni Kanunu 5’te Medeni Kanun hükümlerinin ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı ifade edilmiştir [4]. Dolayısıyla Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri medeni hukuk ya da özel hukukun diğer bir dalı açısından da uygulama alanı bulabilir. Bununla birlikte, böyle bir uygulamanın söz konusu olması için; çözülmesi gereken sorun hakkında Medeni Kanunda ya da diğer bir kanunda özel bir düzenlemenin yer almaması ve ayrıca Borçlar Kanununun genel nitelikli hükmü uygulanacağı özel hukuk ilişkisinin bünyesine uygun düşmelidir [5].

Diğer yandan, borçlar hukuku alanında sadece Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması da söz konusu değildir. Medeni Kanunda ya da diğer bir kanunda yer alan hükümlerin de borçlar hukuku alanında uygulanması mümkündür. Örneğin, tüm sözleşmeler açısından aranan şartlardan biri, taraflarının ehliyetli olmasıdır. Kişilerin ehliyetine ilişkin hükümler ise Borçlar Kanununda değil, Medeni Kanunun birinci kitabı olan kişiler hukuku kısmında TMK 10 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. O halde bir sözleşmenin taraflarının ehliyetli olup olmadığı belirlenirken, Medeni Kanunda yer alan ehliyete ilişkin hükümlerin dikkate alınması gereklidir.

1.4. Borçlar Hukukuna Hâkim Olan İlkeler

1.4.1. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi

1.4.1.1. İrade Özerkliği Kavramı ve Sözleşme Özgürlüğü

Borçlar hukuku alanında sözleşme özgürlüğü prensibi geçerlidir. Sözleşme özgürlüğü, kişilere hukuki ilişkilerini özgür iradelerine göre düzenleme yetkisi veren irade özerkliği ilkesine dayanır. Sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca bir kimse bir sözleşme kurup kurmamakta, sözleşmenin tarafını seçmekte, sözleşmenin içeriğini belirlemede, sözleşmenin tipini seçmekte kural olarak özgürdür. Oysa medeni hukukun diğer alanlarında bu şekilde bir serbesti söz konusu değildir. Örneğin, miras hukukunda bir ölüme bağlı tasarrufta bulunmak isteyen miras bırakan bu ölüme bağlı tasarrufunu Medeni Kanunda düzenlenen şekilde (vasiyetname ya da miras sözleşmesi) yapmak zorunda olduğu gibi, bu ölüme tasarrufun içeriğini de yine Medeni Kanunda öngörülen ölüme bağlı tasarruflardan birine yer vererek (mirasçı atama, vasiyet, vakıf kurma, yedek mirasçı atama vb. gibi) gerçekleştirmelidir. Sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir sonucu olarak borçlar hukuku alanı emredici hukuk kuralları ile değil de çoğunlukla yedek hukuk kuralları ile düzenlenmiştir [6].

1.4.1.2. Sözleşme Özgürlüğünün Görünümleri 1.4.1.2.1. Sözleşme Kurma ya da Kurmama Özgürlüğü 1.4.1.2.1.1. Kural

Sözleşme özgürlüğü ilkesinin gereği olarak, bir kimse sözleşme yapıp yapmamakta özgürdür. Bu nedenle kural olarak bir kimse diğerini sözleşme yapmaya zorlayamaz. Örneğin, (A)’nın cep telefonunu satın almak isteyen (B), (A) istemediği sürece onu satış sözleşmesi kurmaya zorlayamaz.

1.4.1.2.1.2. Sözleşme Kurma Zorunluluğu

Kural sözleşme serbestliği olmasına rağmen bazı hallerde bir kimsenin sözleşme kurma zorunluluğu bulunabilir. Bu zorunluluk kanundan doğabileceği gibi, bir kimsenin önceki taahhüdünden de doğabilir [7].

Örneğin, kamu hizmeti gören kamu idarelerinin ya da işletmelerin gerekli şartlara göre kendisine başvuran herkesle sözleşme yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla su, elektrik ya da doğalgaz idaresi, şartları taşıyan herkese bu hizmet vermek ve onlarla sözleşme kurmak zorundadır. Sözleşme kurma zorunluluğu olan bir diğer hal tüketici sözleşmelerine ilişkindir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 6 I’e göre satıcı, satılık olmadığını belirten bir ibareye yer vermemişse, vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde sergilediği malın satışından kaçınamaz. Sözleşme kurma zorunluluğunun söz konusu olduğu bir diğer hal ön sözleşmedir (TBK 29). Ön sözleşme ile taraflardan biri ya da her ikisi, ileride asıl sözleşme olarak nitelendirilen borç sözleşmesini kurma yükümlülüğü altına girer [8]. Dolayısıyla ön sözleşme yapan kimse ileride asıl sözleşmeyi kurma yükümlülüğü altındadır. Örneğin, (A) ve (B)’nin kurduğu taşınmaz satış vaadi sözleşmesi (ön sözleşme) ile (A) ileride (B)’ye taşınmazını satmayı vaat ederse, (A)’nın bu ön sözleşme gereği (B) ile satış sözleşmesi yapması zorunluluğu ortaya çıkar.

1.4.1.2.2. Sözleşmenin Karşı Tarafını Seçme Özgürlüğü

Bir sözleşme kurmak isteyen kişi bu sözleşmeyi istediği kişi ile kurabilir. Bununla birlikte, sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü bulunmaz. Örneğin, (A) ve (B) arasındaki ön sözleşme uyarınca (A) (B)’ye taşınmazını satmayı vaat etmişse, (A)’nın satış sözleşmesini (B) ile kurması gerekir.

1.4.1.2.3. Sözleşmenin Konusunu Seçme ve İçeriğini Düzenleme Özgürlüğü

Kural olarak bir sözleşme yapıp yapmamakta serbest olan taraflar, kanunda öngörülen sınırlamalar içinde kalmak kaydıyla sözleşmenin konusunu ve içeriğini de serbestçe belirleyebilirler (TBK 26) [9]. Kanunda düzenlenen sözleşmelerden birini seçebilecekleri gibi, kanunda düzenlenen sözleşmelerin bazı hükümlerini alarak bir sözleşme yapabilirler ya da içeriğini tamamen kendileri belirlemek suretiyle kanunda düzenlenmeyen bir sözleşme de yapabilirler. Taraflar sözleşmenin içeriğini belirlemekte serbest olmakla birlikte, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ya da konusu imkânsız olan sözleşmeler kuramazlar, aksi halde geçersizlik (kesin hükümsüzlük) söz konusu olur (TBK 27 I).

1.4.1.2.4. Sözleşmenin Şeklini Seçme Özgürlüğü

Sözleşme serbestisinin bir görünüm şekli de şekil serbestisidir. Buna göre taraflar bir sözleşmeyi istedikleri şekilde kurabilirler. Kanunda aksi öngörülmedikçe bir sözleşmenin geçerliliği hiçbir şekle bağlı değildir (TBK 12 I). Bununla birlikte bazı sözleşmeler açısından kanun belli bir şekle uyulması zorunluluğunu kabul etmiş olabilir. Bu hallerde belirtilen şekilde yapılmadıkça söz konusu sözleşme geçerli olmaz. Örneğin, taşınmaz satışının geçerli olması için sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekir (TBK 237 I). Diğer bir örnek, alacağın devri sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması gereklidir (TBK 184 I). Kanuni düzenleme dışında taraflar da aralarında anlaşarak, bir sözleşmenin ancak belirli şekle uygun olarak yapılması halinde geçerli olacağını kararlaştırabilirler.

1.4.1.2.5. Sözleşmenin Hükümlerinde Değişiklik Yapma Özgürlüğü

Bir sözleşme kuran taraflar anlaşmak suretiyle bu sözleşmede değişiklik de yapabilirler [10]. Örneğin, (A) ve (B) kurdukları sözleşmede sözleşme konusu malın (A)’nın işyerinde teslim edileceğini kararlaştırmışken, sonrasında aralarında anlaşarak ifa yerine ilişkin değişiklik yapabilirler ve malın (B)’nin işyerine teslim edileceğini kararlaştırabilirler.

1.4.1.2.6. Sözleşmeyi Ortadan Kaldırma Özgürlüğü

Sözleşme tarafları bir sözleşmeyi yapıp yapmamakta serbest oldukları gibi, bu sözleşmeyi aralarında anlaşarak ortadan kaldırabilirler de. Aralarında yapacakları anlaşma (ikale sözleşmesi) ile geniş anlamda borç ilişkisi sona ermiş olur.

1.4.2. Nisbilik İlkesi

Borçlar hukukuna hâkim olan ilkelerden bir diğeri “borç ilişkisinin nisbiliği” ilkesidir. Bu ilkenin biri borç bakımından diğeri de alacak bakımından iki yönü bulunmaktadır [11]. Buna göre, borçlunun borç ilişkisinden doğan yükümlülüğü sadece alacaklıya karşıdır. Örneğin, kira sözleşmesi (A) ve (B) arasında ise kiracı (B)’nin kira bedelini ödeme borcu kiralayan (A)’ya karşı, kiralayan (A)’nın kira konusu taşınmazı kullanmaya uygun şekilde bulundurma borcu ise kiracı (B)’ye karşıdır. Diğer yandan, nisbi bir hak olan alacak hakkı, sadece borç ilişkisinin diğer tarafı olan borçluya karşı ileri sürülebilir. Örneğin, (A) maliki olduğu cep telefonunu (B)’ye satsa ve telefonu henüz (B)’ye teslim etmeden kendisine daha iyi bir fiyat teklif eden (C)’ye satıp mülkiyetini devretse (B)’nin (C)’ye karşı ileri sürebileceği bir hakkı söz konusu değildir. Zira (C), (A) ve (B) arasındaki borç ilişkisinin tarafı değildir ve (B) alacak hakkını borç ilişkisinin diğer tarafı olan (A)’ya karşı ileri sürebilir [12]. Bununla birlikte, (C) sırf (B) zarar görsün diye (A)’ya cep telefonu için daha iyi bir fiyat teklif etmiş ve cep telefonunu almışsa bu ihtimalde (C)’nin bu davranışı ahlaka aykırı nitelikte olacağından, (B)’nin (C)’den varsa uğradığı zararı TBK 49 II uyarınca talep etmesi mümkün olacaktır. Dikkat edilmelidir ki belirtilen bu halde de (B), (C)’den borç ilişkisine dayalı olarak herhangi bir talepte bulunamamaktadır.

Borç ilişkisi nisbi olmakla birlikte, bu ilkeye istisna teşkil eden haller de söz konusudur. Örneğin, kanunen tapu siciline şerh verilmesi imkânı kabul edilmiş taşınmazlara ilişkin sınırlı sayıdaki bazı nisbi hakların şerh ile birlikte etki alanları genişlemekte ve taşınmaz üzerinde sonradan hak iktisap eden üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmektedir [13]. Aslında nisbi hak olup borç ilişkisinin diğer tarafına karşı ileri sürülebilen bu haklar, şerhin etkisi gereği kuvvetlenerek, şerhten sonra taşınmazda hak iktisap etmiş olanlara karşı da etkili olur. Bu durum da borç ilişkisinin nisbiliği ilkesine bir istisna teşkil etmektedir ve borç ilişkisi üçüncü kişilere de etkili olmaktadır. Örn: (A) maliki olduğu taşınmaza ilişkin geçerli şekilde yapılan bir anlaşmayla (B)’ye bir alım hakkı tanıdıktan ve bu hak tapuda şerh edildikten sonra, aynı taşınmazı (Ü)’ye satıp devretmiştir. (B)’ye tanınan alım hakkı şerh edilmiş olduğundan, (B) alım hakkını (Ü)’ye karşı da kullanabilir (şerhin eşyaya bağlı borç etkisi).

Nisbilik ilkesine istisna teşkil eden bir diğer örnek tam üçüncü kişi yararına sözleşmelerdir [14]. (A) ve (B) arasında kurulan kira sözleşmesinde kira konusu taşınmazda (B)’nin kardeşi (K)’nın kalacağı ve (K)’nın da ifayı (A)’dan talep edebileceği kararlaştırılmışsa (K) kira sözleşmesinin tarafı olmamasına rağmen kiralayan (A)’dan ifayı talep edebilir ve (A) da (K)’ya karşı gerçekleştireceği ifa ile borcundan kurtulur.

1.4.3. Kusura Dayanan Sorumluluk İlkesi

Borçlar hukukunda sorumluluğu gerektiren hallerde borçlunun kusurunun bulunması temel ilkedir. Kusursuz sorumluluk ise istisnai olarak düzenlenmiştir. Nitekim haksız fiilden doğan sorumlulukta TBK 49 I kusurlu bir fiille başkasına zarar verenin bu zararı gidermesi gerektiğini ifade etmektedir. Borca aykırılık açısından genel düzenleme niteliğindeki TBK 112’de ise borcu hiç veya gereği gibi ifa etmeyen borçlunun, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmezse alacaklının zararını gidermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Kusur ilkesi temel ilke olmakla birlikte borçlunun kusuru bulunmasa bile sorumlu olduğu haller de bulunmaktadır. Haksız fiil sorumluluğu açısından TBK 66’da düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu, borca aykırılıkta ise TBK 116’da düzenlenen yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk buna örnek olarak verilebilir.

1.5. Borç ve Borç İlişkisi Kavramları

1.5.1. Kavram

Bir kimseyi (borçluyu) bir başkasına (alacaklıya) karşı bir davranışta bulunma yükümlülüğü altına sokan hukuki bağ borçtur [15]. Bu anlamıyla borç, dar anlamda borç ilişkisini ifade etmektedir. Örneğin; (A) ve (B) arasında yapılan satış sözleşmesi uyarınca, (A), Borçlar Hukuku kitabını 170 TL karşılığında (B)’ye satarsa taraflar arasındaki borç ilişkisine göre, (A) kitabın mülkiyetini (B)’ye devretme (verme edimi) ve (B) ise satış bedelini (A)’ya ödeme borcu (verme edimi) altına girmiştir. Bir diğer örnek, (A) ile (B) arasındaki sözleşme uyarınca (A) (B)’nin taşınmazını bir yıl süre ile aylık 5000 TL karşılığında kiralamışsa taraflar arasındaki borç ilişkisine göre, (B) taşınmazı (A)’ya teslim etme, (A)’nın kullanımına uygun bulundurma ve (A)’nın taşınmazı kullanmasına katlanma (verme, yapma ve yapmama (katlanma) borçları) ve (A) ise bunun karşılığında her ay (B)’ye 5000 TL ödeme borcu (verme edimi) altına girmiştir.

Borç ilişkisi bir de geniş anlamıyla tanımlanmaktadır. Bu anlamda borç ilişkisi ise alacaklı ve borçlu arasında çeşitli dar anlamda borçların kaynağını oluşturan hukuki bağdır [16]. Yukarıdaki örnekte (A) ve (B) arasında kurulan satış sözleşmesinde (A)’nın borcu satış sözleşmesine konu malın mülkiyetini (B)’ye devretme ve (B)’nin borcu (A)’ya satış bedelini ödeme borcudur ve bu borçlar söz konusu borç ilişkisinin nitelendirilmesini sağlayan asli edim yükümlülükleridir. Geniş anlamda borç ilişkisinde asli edim yükümlülükleri dışında yan edim yükümlülükleri, def’iler, itirazlar, yetkiler, yenilik doğuran haklar da yer alabilir [17]. Örneğin, (A)’nın (B)’ye satış sözleşmesi uyarınca teslim ettiği kitabın sayfalarında eksiklik olması halinde bir ayıplı ifa söz konusu olup alıcı (B)’nin satıcı (A)’nın ayıptan doğan sorumluluğuna (TBK 219 vd.) başvurması mümkündür. Ayıptan doğan sorumluluk kapsamında (B)’nin seçimlik haklarından olan sözleşmeden dönme hakkı, borç ilişkisinin tarafına tanınmış bir yenilik doğuran haktır. (A)’nın satış bedeli alacağı zamanaşımı uğramışsa kendisinden ifa talep edilen (B)’nin zamanaşımı def’ini ileri sürmesi de borç ilişkisinden doğmaktadır. Ya da (A) ve (B) arasındaki kira sözleşmesinde yukarıda belirtilen asli edim yükümlülükleri dışında kiracı (A) açısından kiralananı sözleşmeye uygun olarak kullanma ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı gösterme borcu (TBK 316/1), kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödeme borcu (TBK 317) ya da bakım, satış veya sonraki kiralama için zorunlu olduğu ölçüde, kiraya veren (B)’nin ve onun belirlediği bir üçüncü kişinin kiralananı gezip görmesine izin verme yükümlülüğü (TBK 319 II) gibi yükümlülükleri bulunmaktadır.

Dar anlamda borç ilişkisi kural olarak alacaklıya alacak hakkı, talep hakkı, dava ve cebri icraya başvurma yetkilerini verir [18]. Bununla birlikte bazı borç ilişkilerinde bu yetkiler bulunmamakta ya da bulunsa bile ifası talep edildiğinde alacaklı bir savunma imkânı (def’i [19]) ileri sürerek borcun ifasından kaçınabilmektedir. Eksik borç olarak adlandırılan bu hallerde alacaklı borçluyu borcun ifasına zorlayamamakta, ancak borçlu kendi isteğiyle borcu ifa ederse bu, geçerli bir borcun ifası teşkil etmektedir. Çeşitli eksik borçlar şunlardır:

· Kumar ve bahisten doğan borçlar (TBK 604 I)

· Evlenme tellallığından doğan ücret ödeme borcu (TBK 524)

· Ahlaki vazifenin ifası (TBK 78 II). Örneğin, bir kimse kanunen nafaka vermekle yükümlü olmadığı bir yakınına para yardımı yapması için zorlanamaz.

· Zamanaşımına uğramış borçlar (TBK 146 vd.)

· Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi için verilen şeylerin iadesinin talep edilememesi (TBK 81).

1.5.2. Borç İlişkisinin Unsurları

1.5.2.1. Alacaklı ve Borçlu

Borç ilişkisinin bir tarafında alacaklı, diğer tarafında da borçlu yer alır. Alacaklı borç ilişkisi uyarınca borçludan borcun konusunu (edim) ifa etmesini talep eder. Borçlu ise borç ilişkisine göre borçlandığı edimi alacaklıya ifa eder.

Borç ilişkisinde alacaklı ve borçlu tarafında çoğu kez bir kişi bulunur, ancak bu zorunlu değildir. Her iki tarafta da birden fazla kişinin bulunması mümkündür. Örneğin, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazanan (A), (B), (C) bir ev kiralayabilirler ve kira sözleşmesinin diğer tarafında ise kiralanan eve ½’şer payla malik olan kiralayanlar (D) ve (E) bulunabilir.

1.5.2.2. Edim 1.5.2.2.1. Kavram

Edim, alacaklının borçludan talep etmeye yetkili olduğu, borçlunun da alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu davranıştır [20]. Borçlunun bu davranışı ise verme, yapma ya da yapmama şeklinde gerçekleşir. Örneğin, terzi (A) 1.500 TL karşılığında (B)’ye bir ceket dikme borcunu üstlenmişse (A)’nın borcu bir yapma borcu, (B)’nin borcu ise bir verme borcudur. (C)’ye karşı rekabet etmeme borcunu üstlenen (D)’nin borcu ise bir yapmama borcudur.

Tartışılması gereken husus, bir borç ilişkisinde her zaman edimin söz konusu olup olmayacağıdır; diğer ifadeyle edim içermeyen bir borç ilişkisinden bahsedilebilir mi? Kanun hükümlerine bakıldığında alacaklının ifa menfaatinin dikkate alındığı ve temel olarak edim yükümlülükleri ve bunların ifasının düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte bir borç ilişkisinde edim yükümlülüklerinden tamamen bağımsız şekilde, alacaklının ifa menfaatinin dışında kalan, malvarlığı ve kişi varlığı değerlerine zarar verilmemesine ilişkin olarak koruma yükümlülüklerinin bulunduğu ve bu yükümlülüklerin dayanağının da TMK 2 I’de düzenlenen dürüstlük kuralı olduğu öğretide kabul edilmektedir [21]. Böylelikle birbiriyle sözleşme görüşmelerine ya da sosyal temasa girişen kişiler arasında içeriği sadece koruma yükümlülüklerinden oluşan bir borç ilişkisinin doğduğu kabul edilir [22]. Edim yükümü içermeyen borç ilişkilerinde borçlunun bir edimi yerine getirme yükümlülüğü söz konusu olmadığından, bu borcun ifasının talep edilmesi, ifa edilmemesi nedeniyle borçlunun temerrüde düşmesi ya da borcun ifasının imkânsızlaşması söz konusu olmayıp sadece ihlal edildiğinde ortaya çıkan bir zarar varsa bu zararın TBK 112 uyarınca borca aykırılık hükümlerine göre tazmin edilmesi gerekir [23]. Örneğin, (A), bir ceket satın almak üzere (B)’nin mağazasına girer girmez yerlerin ıslak bırakılması nedeniyle kaygan zeminde düşerek kolunu kırarsa henüz taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmasa bile (A) zararının tazminini (B)’den talep edebilecektir.

1.5.2.2.2. Çeşitleri 1.5.2.2.2.1. Edimin Belirlenmesi Açısından

Borçlar Hukuku alanında geçerli bir borcun varlığı, edimin borcun doğumu sırasında belirlenmiş olması ya da belirlenebilir olmasına bağlıdır [24]. Borcun konusunun ferden, diğer ifadeyle edimin özel niteliklerine göre belirlendiği hallerde “parça borcu” söz konusu olurken, borcun konusunun sadece çeşidiyle belirlendiği hallerde ise “tür (cins/nev’i/çeşit) borcu”ndan söz edilir [25]. Borcun konusu şu anda gözümdeki güneş gözlüğü ise parça borcu, buna karşılık herhangi bir güneş gözlüğü ise çeşit borcu gündeme gelir. Benzer şekilde, borcun konusu Osman Hamdi Bey’in “ İki Müzisyen Kız” tablosu ise bir parça borcu, 100 kg. pirinç ise bir çeşit borcu vardır [26]. Bazı hallerde borcun konusu çeşidiyle belirlenmekle birlikte belirli bir stoktan ya da depodan yüklenilmiş ise sınırlı çeşit borcu söz konusu olur. Osman Hamdi Bey’e ait tablolardan iki tanesinin borçlanılması sınırlı çeşit borcuna örnektir.

Parça borcu ve çeşit borcu ayrımının önemi özellikle borcun ifa edilmesi ve ifanın imkânsızlaşması durumunda ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki borcun konusu parça borcu ise borcun mutlaka o parça ile ifa edilmesi gereklidir; o mal ayıplı da olsa ifanın konusu o parçadır. Buna karşılık, borcun konusu çeşit borcu ise kural olarak edimin seçimi borçluya aittir, ancak borçlunun seçeceği edim ortalama nitelikten daha düşük olamaz (TBK 86). Parça borcunun mutlaka o parça ile ifa edilmesi gerektiği için, o parçanın ifa edilemeyecek durumda olması halinde ifa imkânsızlığı söz konusu olur. Eğer ifa imkânsızlığının meydana gelmesinde borçlu sorumluysa tazminat ödeme borcu söz konusu olur (TBK 112); borçlunun sorumlu olmadığı halde ise borçlu borcundan kurtulur (TBK 136). Çeşit borçlarında ise borcun konusu türüyle belirlendiği için parça borçlarının aksine ifa imkânsızlığı meydana gelmez, diğer ifadeyle “çeşit telef olmaz”. Bu nedenle borcun konusu 1000 kg. pirinç teslimi ise, borçlu ne yapıp ne edip o pirinci alacaklıya ifa etmek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir stoktan ya da depodan borçlanılan sınırlı çeşit borcunda ifa imkânsızlığının gündeme gelmesi mümkündür. Örneğin, (A)’nın pamuk tarlasının 2022 yılı hasadı depoda çıkan yangında tümüyle yandıysa sınırlı çeşit borcu açısından ifa imkânsızlığından söz edilebilecektir.

Edimin belirlenmesi açısından değerlendirilmesi gereken bir diğer borç türü “seçimlik borçlar”dır. Seçimlik borçlarda borcun konusunu birden fazla edim teşkil etmekte, ancak değiştirici yenilik doğuran hak niteliğinde olan seçim hakkının kullanılması ile ifa edilecek edim belirlenmiş olmaktadır [27]. Birden fazla edimden birinin seçimi ise kural olarak borçluya aittir (TBK 87). Örneğin, (A), (B)’nin tercihine göre (B)’ye bir pantolon ya da bir etek dikme borcu altına girmiştir. Seçimlik borçlarla karıştırılmaması gereken bir diğer kavram ise “seçimlik yetki”dir. Borcun konusunu bir edim teşkil edip de bu edim yerine başka bir edimin koyulması kararlaştırılmışsa bu halde seçimlik yetki söz konusu olur [28]. Örneğin, (B)’den otomobil satın alan (A), dilerse 400.000 TL’lik satış bedelinin tümü ödeyecek, dilerse 200.000 TL ödeyip kalan 200.000 TL için eski otomobilini (B)’ye verecektir [29]. Seçimlik yetkide seçimlik borçlardan farklı olarak edimin konusu baştan belirlidir ve sadece bu edim yerine başka bir edimin geçirilmesi kabul edilmiştir. Bu özellik ise seçimlik yetkide borcun konusunu teşkil eden edimin ifasının imkânsız hale gelmesi halinde seçimlik borçlardan farklı bir sonucun kabul edilmesine neden olmaktadır [30].

1.5.2.2.2.2. Borçlunun Kişisel Özelliklerinin Önemi Açısından

Borç, borçlunun bedeni veya fikri gücü ile yerine getirilecekse “kişisel (şahsî) edim” söz konusu olur. Örneğin, (A)’nın (B)’nin portresini çizmeyi borçlanması ya da hizmet sözleşmesinde işçinin üstlendiği edim kişisel edimdir. Şahsen yerine getirilecek edimlerden bazılarında, edimin mutlaka borç altına giren şahıs tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Örneğin, heykel ya da tablo yapmanın borçlanılması veya bir ameliyatı doktor (D)’nin yapması bu kapsamda bir kişisel edimdir. Bu tür edimlere borçlunun şahsına sıkı sıkıya bağlı edimler denir. Kişisel edimlerde borçlunun bedeni ya da fikri durumuna göre yerine getirebileceği edimden daha fazlası borçlanılmış sayılamaz [31]. Borçludan borçlanılan edimin yerine getirilmesinin talep edilmesi kişilik haklarına, ahlaka ya da dürüstlük kurallarına aykırı olmamalıdır [32]. Bu nedenle örneğin kişinin sağlığını ya da hayatını tehdit edecek bir edimin ifası talep edilemez.

Borç, borçlunun malvarlığından yerine getirilecekse “maddi edim” söz konusu olur. Örneğin, para borçları bu kapsamda maddi bir edimdir. Burada borç, malvarlığındaki bir değerle yerine getirilir. Maddi borçlarda edimi kural olarak borçlu dışında üçüncü kişiler de yerine getirebilir.

1.5.2.2.2.3. İfa Süresi Açısından

İfa süresi açısından edimler ani edimler ve sürekli edimler olarak ayrılır. Bu ayrım alacaklının ifaya olan menfaatine göre yapılmaktadır. Alacaklının ifa menfaatine göre edimin yerine getirilmesi bir anda gerçekleşiyorsa “ani edim”, süreye yaygın olarak belli bir zaman zarfında sürekli bir davranışla gerçekleşiyorsa “sürekli edim”den söz edilir [33]. Bu ayrım dışında bir de “dönemli edim” söz konusu olabilir ki bu halde de edim düzenli olan veya olmayan aralıklarla ifa edilir. Örneğin, (A) ve (B) arasındaki satış sözleşmesi uyarınca (A) otomobilini (B)’ye teslim edecek, (B) de satış bedelini ödeyecekse her iki sözleşme tarafının edimi de ani edimdir. Buna karşılık, (A) ve (B) arasındaki kira sözleşmesi uyarınca (A) kira konusu taşınmazı (B)’nin kullanımına uygun şekilde ona bırakacak ve (B)’nin taşınmazı kullanmasına katlanacak, (B) de her ay kira bedelini ödeyecekse (A)’nın edimi sürekli edim, (B)’nin edimi ise dönemli edimdir. Asli borçlardan en az biri ani edimse o borç ilişkisi ani edimli borç ilişkisi, sürekli edimse sürekli borç ilişkisi söz konusu olur. Bu ayrım, borç ilişkisinin sona erdirilmesi ve geçersizliği açısından önem taşır. Ani edimli borç ilişkilerinde geçmişe etkili şekilde sona erdirme (dönme), ifasına başlanmış olan sürekli edimli borç ilişkilerinde ise ileriye etkili şekilde sona erdirme (fesih) söz konusu olur.

Ani edim-sürekli edim ayrımı açısından öğretide tartışılan husus, borçlunun ifaya hazırlık hareketlerinin söz konusu ayrımda bir öneminin bulunup bulunmadığıdır. Zira bazı hallerde edimin ifası için borçlunun belirli bir süre faaliyette bulunması gerekir. Hâkim görüş, borçlunun hazırlık hareketlerinin öneminin bulunmadığı ve alacaklının ifaya olan menfaatinin bir anda gerçekleştiği hallerde ani edimin söz konusu olacağıdır [34]. Örneğin, terzi (T)’nin (A)’ya ceket dikmesi için bir süre geçmesi gerekir, borçlu (T)’nin ceketi dikerek (A)’ya teslim edeceği sürede (A)’nın ifaya olan menfaati gerçekleşmez; ancak ceket tamamen bitirilip (A)’ya teslim edilince borç ifa edilmiş ve (A)’nın ifaya olan menfaati gerçekleşmiş olur ve bu nedenle (T)’nin edimi ani edim olarak nitelendirilir. Yargıtay’ın 25.1.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında, eser sözleşmeleri kural olarak ani edimli borç ilişkisi olarak kabul edilmiş, bununla birlikte, eser sözleşmelerinin bir türü olan inşaat sözleşmesi ile satış sözleşmesinin karışımından oluşan (karma sözleşme niteliğindeki) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bu kurala istisna getirilmiştir. Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, kural olarak ani edimli olarak nitelendirilmekle birlikte hakkaniyetin gerektirdiği hallerde sürekli edimli sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerekeceği kabul edilmiştir [35]. Yargıtay uygulaması, sonradan bu içtihadı birleştirme kararını, genel olarak tüm inşaat sözleşmeleri açısından yaygınlaştırmıştır. Günümüzde, Yargıtay uygulaması, inşaatın zamanında tamamlanmayarak temerrüde düşülmesi halinde, iş sahibi (arsa sahibi) tarafından, inşaat sözleşmesinin kural olarak -sözleşmeden dönme yoluyla-geriye etkili olarak sona erdirilebileceğini; ancak gecikmeye rağmen şayet inşaat yaklaşık %90 oranda tamamlanmış ise hakkaniyet gereği sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdirileceğini (feshedilebileceğini) kabul etmektedir [36].

1.5.2.2.2.4. Bölünebilir Olup Olmaması Açısından

Borcun konusu, değerinde bir azalma veya niteliğinde bir değişiklik söz konusu olmaksızın parçalara ayrılabiliyorsa “bölünebilir bir edim” söz konusu olur [37]. Örneğin, 10 kg. patates bu anlamda 5 kg.’lık iki parçaya bölünebilir. Buna karşılık, borcun konusu parçalara ayrıldığında değerinde bir azalma veya niteliğinde bir değişiklik söz konusu olursa “bölünemez edim” söz konusu olur. Örneğin, bir otomobil, tekerlekleri, motoru, kapıları, koltukları parçalara ayrılarak ifa edilemeyeceğinden, bölünemeyen bir edimdir.

1.5.2.2.2.5. Davranış Biçimi Açısından

Borçlunun borcunun konusunun verme ya da yapma tarzında ortaya çıktığı hallerde “olumlu edim”den söz edilir. Örneğin, kira sözleşmesi uyarınca kiracının kira bedeli ödeme borcu ya da kiraya verenin kira konusu malı kiracıya teslim etmesi ve kiracının kullanımına uygun halde bulundurması olumlu edimlerdir. Buna karşılık, borçlunun borcunun konusu bir şey yapmama ise “olumsuz edim”den söz edilir. Yine kira sözleşmesinde kiraya verenin kira konusu malın kiracı tarafından kullanılmasına katlanması bir olumsuz edimdir. Olumsuz edimler söz konusu örnekte olduğu gibi katlanma tarzında olabileceği gibi, kaçınma tarzında da olabilir. İşçinin hizmet ilişkisi devam ettiği sürece kendi işverenine karşı olan rekabet etmeme borcu (TBK 396 III/444) bu anlamda bir olumsuz edimdir.

1.5.3. Alacak Hakkı ve Talep Kavramlarının Karşılaştırması

Bir borç ilişkisinde alacaklının borçludan edimi yerine getirme yetkisini sağlayan hak alacak hakkı; alacaklının alacağını isteme yetkisi ise taleptir [38]. Talep, alacak hakları dışında ayni hak ihlallerinde de söz konusu olur [39]. Örneğin, (A), (B)’nin arazisine izinsiz şekilde inşaat yapmaya başlarsa (B), TMK 683 uyarınca arazisine ilişkin tecavüzün sona erdirilmesini (A)’dan talep edebilir.

Alacak haklarında kural olarak talep de alacak hakkı ile aynı anda doğar, ancak bir vadenin söz konusu olduğu hallerde alacak hakkı olmasına rağmen alacaklı vadeden önce alacağını talep edemez; buna karşılık kural olarak borçlunun vadeden önce borcunu ifa etmek yetkisi vardır (TBK 96 c.1). Dolayısıyla alacak hakkı ve talep hakkının her halde bir arada bulunması gerekli değildir [40]. Örneğin, (A) ve (B) arasındaki satış sözleşmesine göre sözleşmenin kurulduğu 25.7.2021 tarihinde (A) sözleşme konusu malı (B)’ye teslim edecek ve (B) de satış bedelini ödeyecekse birbirinden alacaklı olan tarafların söz konusu alacak haklarını 25.7.2021 tarihinde talep etmeleri mümkündür. Buna karşılık, 25.7.2021 tarihinde kurulan sözleşmede (A)’nın sözleşmenin kurulduğu tarihte sözleşme konusu malı (B)’ye teslim edeceği, (B)’nin ise satış bedeli borcunu 14.8.2021 tarihinde ödeyeceği kararlaştırılmışsa (B)’nin (A)’dan olan malın kendisine devrine yönelik alacak hakkını sözleşme kurulduğu tarihte talep etmesi mümkünken, (A) satış bedeli alacağını ancak 14.8.2021 tarihinde, diğer ifadeyle vadede talep edebilecektir.

1.6. Borç İlişkisinin Kaynakları: Hukukî İşlemler ve Özellikle Sözleşmeler

1.6.1. Genel Olarak

Geçerli bir borcun doğabilmesi için bu borcun hukukun düzenlediği bir kaynaktan doğması gerekir. Bir borç ilişkisi ancak kanunun öngördüğü hallerde söz konusu olur. Kanunun borç ilişkisi kaynağı olarak kabul ettiği haller ise hukuki işlem, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da doğrudan kanundan doğan borçlardır.

Hukuki işlemler kapsamında borçlar hukukunun ağırlıklı konusunu teşkil eden ve iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanıyla meydana gelen sözleşmeler bir borç kaynağıdır. Sözleşme kurulması halinde bir tarafın ya da her iki tarafın sözleşmeden doğan borcu ifa etmeleri gerekir. Hukuka aykırı olarak verilen zararlardan da borç doğmaktadır. Haksız fiilin söz konusu olduğu bu halde, zarar veren zarar görene karşı tazminat ödemekle yükümlü olmaktadır. Sebebi bulunmadan bir kimsenin malvarlığından bir başka kimsenin malvarlığına kayma olması halinde sebepsiz zenginleşme söz konusu olur. Bu halde bir taraf diğerine karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan iade borcu altına girer. Bunlar dışında doğrudan doğruya kanundan doğan borçlar da söz konusudur. Örneğin, vekâletsiz iş görme (TBK 526 vd.) bu tür bir borçtur. Taraflar arasında bir sözleşme olmasa, haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşme söz konusu olmasa dahi vekâletsiz iş görmenin kanunda öngörülen şartları gerçekleşmişse bir taraf diğerine karşı borç altına girer.

1.6.2. Hukukî İşlem Kavramı

Hukuki fiiller içerisinde hukuka uygun fillerin bir alt türü olan hukuki işlem ile bir kimse hukuki sonuç doğurması amacıyla iradesini açığa vurur ve hukuk düzeni de bu irade açıklamasına uygun olarak hukuki sonuç bağlar [41]. Örneğin, evlenmek üzere Medeni Kanunda öngörülen şekilde iradelerini açıklayan taraflar, evlenmenin kurulmasıyla birlikte evliliğin hukuki sonuçlarına tabi olurlar, bu kapsamda örneğin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü altına girerler ve evlilik birliğinin giderlerine katılmakla yükümlü olurlar.

1.6.3. Hukukî İşlemin Türleri

1.6.3.1. Gerekli İrade Beyanı Sayısı Açısından 1.6.3.1.1. Bir taraflı hukuki işlem

Bu tür hukuki işlemlerde bir tarafın irade beyanı hukuki sonucun doğmasını sağlamaktadır. Örneğin, bir kimsenin vasiyetname düzenlemesi ya da vakıf kurması bir taraflı hukuki işlemdir.

1.6.3.1.2. İki taraflı veya çok taraflı hukuki işlem

İki taraflı ya da çok taraflı hukuki işlemlerde hukuki sonucun doğması için birden fazla kişinin irade beyanında bulunması gerekir. Sözleşmeler bu anlamda iki taraflı hukuki işlemlerdir. Nitekim TBK 1’de de sözleşmenin iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulduğu ifade edilmiştir. Örneğin, bir satış sözleşmesi bir tarafın öneri, diğer tarafın kabul beyanı ile kurulur. İkiden fazla tarafı bulunan çok taraflı hukuki işlemler de söz konusu olabilir. Örneğin, ikiden fazla kimsenin bir araya gelerek yaptığı şirket sözleşmesinde ya da mirasçıların aralarında yapmış oldukları paylaşım sözleşmesinde söz konusu kişilerden her biri sözleşmenin tarafı olur.

Sözleşmeler borç altına giren taraf sayısı açısından tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler ve iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olarak ikiye ayrılırlar. Bir sözleşmede taraflardan sadece biri borç altına giriyorsa tek tarafa borç yükleyen sözleşme (tek taraflı sözleşme) söz konusu olur. Örneğin, (A) ve (B) arasında bir bağışlama sözleşmesi kurulmuşsa ve (A) cep telefonunu (B)’ye bağışlamayı taahhüt etmişse sadece (A) borç altına girer; (B) ise sadece bağışı kabul eder ya da reddeder, ancak bir borç altına girmez. İki tarafa borç yükleyen sözleşmeler ise kendi içinde ikiye ayrılır. Eksik iki tarafa borç yükleyen (eksik iki taraflı) sözleşmelerde taraflardan biri her zaman borç altında iken, diğeri belirli şartların gerçekleşmesi halinde borç altına girer. Örneğin, ücretsiz vekâlet sözleşmesinde vekil her zaman borç altındadır; vekil eden kimse ise örneğin vekil, sözleşmeye konu işi görürken masraf yapmışsa bu masrafı ödeme borcu altına girer (TBK 510 I). İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin bir diğer türü olan tam iki tarafa borç yükleyen (tam iki taraflı/karşılıklı/sinallagmatik) sözleşmelerde ise sözleşmenin her iki tarafı her zaman borç altında olup tarafların edimleri de birbirinin karşılığıdır. Örneğin, (A) 10.000 TL karşılığında cep telefonunu (B)’ye satmışsa (A) cep telefonunun mülkiyetini (B)’ye devretme, (B) de satış bedeli borcunu ödeme yükümlülüğü altındadır. (A) satış bedeli ödensin diye cep telefonunun mülkiyetini devretmekte, (B) de cep telefonunun mülkiyeti kendisine devredilsin diye satış bedelini ödemektedir.

1.6.3.1.3. Kararlar

Bir kişi topluluğunda (dernek ya da şirket) bu topluluğu ilgilendiren ortak bir işle ilgili kesin bir sonuca varılması gerekli olduğunda, birden fazla kimsenin karşılıklı olarak değil de iradelerini aynı yönde açıklamaları ile karar meydana gelir. Sözleşmelerden farklı olarak kararlarda iradelerin karşılıklı olarak yöneltilmesi söz konusu olmaz; kural olarak kabul oylarının belirli bir sayıya ulaşmış olması kararın alınması için yeterlidir [42]. Örneğin, bir dernek genel kurulunda karar alınması için dernek tüzüğünde belirtildiği şekilde belli bir çoğunlukta üyenin iradesini aynı yönde açıklaması gerekir.

1.6.3.2. Hüküm Doğuracakları Zaman Açısından

Bazı hukuki işlemler, bu işlemi gerçekleştirenlerin sağlığında meydana gelir. Bu tür hukuki işlemlere sağlararası işlemler denir. Örneğin, (A) ve (B) bir satış sözleşmesi yapıyorlar ve bu satış sözleşmesi her tarafın da sağlığında hukuki sonuçlarını doğuruyorsa sağlararası bir işlem söz konusu olur. Buna karşılık, hukuki işlemin sonuçları taraflardan birinin ya da ikisinin ölümünden sonra doğacaksa bu halde ölüme bağlı hukuki işlem söz konusudur. Örneğin, (A) bir vasiyetname düzenleyerek, ölümünden sonra otomobilinin kızı (K)’ya ait olacağını beyan edebilir.

1.6.3.3. Malvarlığına Yaptığı Etki Açısından

Malvarlığına yaptığı etki bakımından hukuki işlemler borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi olarak ikiye ayrılır. Hukuki işlemin taraflarından birini ya da her ikisini borç altına sokan ve malvarlığının pasifini artıran hukuki işlemler borçlandırıcı işlemdir [43]. Satış, kira, eser, kefalet vb. sözleşmeler bu kapsamda borçlandırıcı işlemdir. Bir hakka doğrudan doğruya etkide bulunarak, o hakkı başkasına devreden, sınırlayan, değiştiren ya da sona erdiren işlemler ise tasarruf işlemidir [44]. Alacağın devri (TBK 183 vd.) bu kapsamda bir tasarruf işlemidir. Alacağı devreden ve devralan arasında yapılan alacağın devri sözleşmesi ile alacak devreden alacaklıdan devralan alacaklıya geçer. Tasarruf işlemi yapabilmek için tasarrufta bulunan tasarruf yetkisine, diğer ifadeyle o şey üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahip olması gerekir. Tasarruf yetkisi kural olarak hakkın sahibine ait olmakla birlikte, iflas eden tacirin iflas masasına dahil olan mallar ve haklar üzerinde tasarruf yetkisini kaybetmesi örneğinde söz konusu olduğu gibi, tasarruf yetkisinin hak sahibinde olmadığı haller de söz konusu olabilir.

Borçlandırıcı işlemin gerçekleştirilmesi o işleme konu malın mülkiyetini karşı tarafa geçirmez. Mülkiyetin devri için tasarruf işleminin yapılması gerekir. Örneğin, satış sözleşmesi bir borçlandırıcı işlem olduğundan, (A) satış sözleşmesi ile mülkiyetini (B)’ye devretmeyi borçlandığı cep telefonunu (C)’ye de satabilir ve hatta (D)’ye satabilir. Borçlandırıcı satış sözleşmesi ile ne (B) ne (C) ne de (D) cep telefonunun mülkiyetini kazanır. Adı geçenler sadece cep telefonunun mülkiyetinin kendilerine devri konusunda (A)’ya karşı bir alacak hakkına sahip olurlar. Eğer (A) cep telefonunu (D)’ye satıp aynı zamanda teslim de etmişse (tasarruf işlemi) bu halde (D) cep telefonunun mülkiyetini kazanır. (B) ve (C) ise (A)’ya karşı borca aykırılık hükümlerine (TBK 112 vd.) dayalı olarak başvurabilirler. (B) ve (C)’nin kural olarak (D)’ye karşı herhangi bir talepte bulunması ise mümkün değildir (sözleşmelerin nisbiliği ilkesi); meğerki (D) sırf (B) ya da (C)’yi zarara sokmak için cep telefonunu (A)’dan devralmış olsun (TBK 49 II).

1.6.3.4. Sözleşme Tarafının Özelliği Açısından

Sözleşmenin taraflarından birinin tüketici olması halinde tüketici işleminden bahsedilir. Tüketici işlemlerine özgü olarak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’da özel düzenlemeler bulunmaktadır. Tüketici işlemi kavramı TKHK 3/l maddesinde, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem olarak tanımlanmıştır. TKHK 3/k maddesine göre tüketici ise, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder. Dolayısıyla sözleşmenin taraflarından biri, bir malı veya hizmeti ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında değil de sırf kişisel gereksinimi için elde etmişse bu halde bir tüketici işleminden söz edilir. Tüketici işleminin tanımından da anlaşılacağı üzere bir işlemin tüketici işlemi olarak kabul edilebilmesi için taraflardan birinin tüketici sıfatını taşıyor olması yeterli olup sözleşmenin türü önemli değildir. Örneğin, (A), evinde kullanmak üzere bir kahve makinesi satın almışsa bu satış sözleşmesi bir tüketici satışı niteliğindedir. O halde (A)’nın satın aldığı kahve makinesi bozuk çıkarsa TKHK 8 ve devamı maddelerindeki hükümlere göre satıcının ayıptan doğan sorumluluğuna başvurulur. Buna karşılık, bu olayda (A), kahve makinesini kişisel gereksinimi nedeniyle değil de ticari ve mesleki faaliyetleri kapsamında elde etmişse, örneğin kahve makinesini tekrar satıp kazanç elde etmek amacıyla satın almışsa bu halde ticari satış söz konusu olur. Bu ihtimalde ise (A)’nın aldığı kahve makinesinde bir ayıp bulunduğunda muayene ve ihbar külfeti açısından Türk Ticaret Kanunu (TTK) 23/c hükmü uygulama alanı bulur.

1.6.3.5. Çerçeve Sözleşme-Münferit Sözleşme

Tarafların ileride kurulacak münferit sözleşmelerde geçerli olacak ortak hükümleri belirledikleri sözleşme çerçeve sözleşme; çerçeve sözleşme kapsamında yapılan sözleşmeler ise münferit sözleşmedir. Taraflarca münferit sözleşme yapıldığında, çerçeve sözleşmede yer alan ortak hükümlerin münferit sözleşmede tekrar belirtilmesine gerek olmadan, söz konusu ortak hükümler münferit sözleşme açısından geçerli olur ve münferit sözleşmenin taraflarını bağlar. Örneğin, (A) ve (B) bankası arasında yapılan genel kredi sözleşmesinde (A) bir yıl içerisinde sözleşmede belirtilen şartlarda (B) bankasından beş yüz bin TL’ye kadar kredi kullanabilecektir. (A), bir yıl içerisinde (B) bankasından çeşitli tarihlerde yüz bin TL, yüz yirmi TL ve elli bin TL olmak üzere krediler kullanmıştır. Buna göre, ilk kurulan sözleşme bir çerçeve sözleşme niteliğinde olup bu sözleşmeye dayalı olarak kullandırılan krediler ise münferit kredi sözleşmeleridir.

Bölüm Özeti

Borçlar hukuku kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenleyen özel hukuk dalıdır. Borç ilişkisinin bir tarafında borçlu, diğer tarafında alacaklı yer alır ve borç ilişkisi uyarınca alacaklı, borçludan belirli bir alacağı talep etme hakkına sahip olur. Borçlar Hukukunun temel kaynağı 01.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’dur, ancak Borçlar Kanunu dışında borç ilişkisini düzenleyen birçok yasal düzenleme bulunmaktadır.

Medeni hukukun diğer alanlarından farklı olarak, borçlar hukuku alanında söz konusu olan sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca bir kimse bir sözleşme kurup kurmamakta, sözleşmenin tarafını seçmekte, sözleşmenin içeriğini belirlemede, sözleşmenin tipini seçmekte kural olarak özgürdür. Taraflar sözleşmenin içeriğini belirlemekte serbest olmakla birlikte, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ya da konusu imkânsız olan sözleşmeler kuramazlar, aksi halde geçersizlik (kesin hükümsüzlük) söz konusu olur.

Borç ilişkisi iki ayrı anlamda kullanılır. Dar anlamda borç ilişkisi borçluyu alacaklıya karşı bir davranışta bulunma yükümlülüğü altına sokan hukuki bağdır. Geniş anlamda borç ilişkisi ise alacaklı ve borçlu arasında çeşitli dar anlamda borçların kaynağını oluşturan hukuki bağdır. Dolayısıyla geniş anlamda borç ilişkisinde dar anlamda borçların dışında yenilik doğuran haklar, def’iler, itirazlar, çeşitli yan edim yükümlülükleri yer alabilir. Dar anlamda borç ilişkisi kural olarak alacaklıya alacak hakkı, talep hakkı, dava ve cebri icraya başvurma yetkilerini verirken, eksik borç olarak adlandırılan bazı borç ilişkilerinde bu yetkiler bulunmamakta ya da bulunsa bile ifası talep edildiğinde alacaklı bir savunma imkânı ileri sürerek borcun ifasından kaçınabilmektedir.

Borç ilişkisi uyarınca alacaklının borçludan talep etmeye yetkili olduğu, borçlunun da alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu davranış edim olarak adlandırılır. Edim; verme, yapma ya da yapmama tarzında söz konusu olur ve çeşitli açılardan ayrıma tabidir.

Bir borç ilişkisi ancak kanunun öngördüğü hallerde söz konusu olur. Kanunun borç ilişkisi kaynağı olarak kabul ettiği haller ise sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da doğrudan kanundan doğan borçlardır. İki taraflı hukuki işlem olan sözleşmelerde iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile sözleşme kurulur.

Kaynakça

Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara 2021.

Furrer, Andreas/

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2021.

Kocayusufpaşaoğlu, Necip : Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukukî İşlem-Sözleşme, İstanbul 2017.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 19. Bası, İstanbul 2021.

Seliçi, Özer : Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977.

Serozan, Rona : Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa-İfa Engelleri-Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 2016.

Serozan, Rona : Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007.

Tekinay, Selahattin Sulhi/

Akman, Sermet/

Burcuoğlu, Halûk/

Altop, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, İstanbul 1993.

[1] Borçlar Kanunu’ndaki genel hükümler ve özel hükümleri arasındaki ilişki hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Nomer, N 7.1. vd.

[2] RG. 04.02.2011, S: 27836.

[3] Söz konusu kanunların birbirinden ayrı olarak kanunlaşması ise her iki kanunun kaynağını teşkil eden İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun tarihi gelişimi ile ilgilidir.

[4] Söz konusu hükümde Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerine yapılan bu yollama nedeniyle, Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerinin Medeni Kanunun genel bölümü niteliğinde olabileceği öğretide kabul edilmektedir. Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 2.

[5] Ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 3 vd.

[6] Emredici hukuk kuralları tarafların aksini kararlaştıramayacakları kurallar iken, yedek hukuk kuralları taraflar aksini kararlaştırmadıkça yürürlüğe girerler.

[7] Sözleşme kurma zorunluluğu bulunan haller hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 572 vd.

[8] Kocayusufpaşaoğlu, §11 N 14 vd.; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 586 vd.

[9] Taraflar sözleşmenin içeriğini birlikte düzenlemekle birlikte, bazı hallerde sözleşme hükümlerini taraflardan birinin düzenlemesi, diğer tarafın ise sadece bu hükümleri kabul etme ya da reddetme yetkisinin olduğu ve dolayısıyla sözleşme hükümlerini diğer tarafla müzakere edemediği durumlarla karşılaşılabilir. Bu ihtimalde sözleşme genel işlem koşulları içerir. Genel işlem koşulları için bkz. TBK 20 vd.

[10] İstisnai olarak TBK 138’in şartlarının gerçekleşmesi halinde sözleşme taraflarından birinin sözleşmenin değiştirilmesini talep etmesi mümkündür.

[11] Ayrıntılı bilgi için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 23 vd.; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 73 vd.; Eren, N 140 vd.; Nomer, N 9 vd.; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 48 vd.

[12] (A) cep telefonunu (C)’ye devretmiş olduğundan ve artık malik (C) olduğundan, (A)’nın bu telefonun mülkiyetini (B)’ye devretmesi mümkün olmayıp bu ihtimalde sadece (A)’dan tazminat talep edilebilir.

[13] Şerh edilebilecek nisbi haklar konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Nomer, N 10.8 vd.

[14] Bu sözleşme hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ileride 9. Bölüm.

[15] Eren, N 60; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 10; Nomer, N 8.

[16] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 4; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 6; Eren, N 61; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 12; Nomer, N 8.1.

Ancak belirtilmelidir ki geniş anlamda borç ilişkisinden tek bir borcun doğması da mümkündür. Örneğin, (A), (B)’ye Borçlar Hukuku kitabını bağışlamayı vaat ettiyse, bu sözleşmeden doğan tek borç (A) açısından kitabın mülkiyetini (B)’ye devretme borcudur (TBK 285/1).

[17] Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, N 77 vd.; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 15 vd.

[18]Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, N 247 vd.; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 61 vd.

[19] Alacaklının ifa talebinde bulunması halinde borçlu maddi hukuka ilişkin olarak iki savunma sebebi ileri sürülebilir: Birincisi, hakkın hiç doğmadığına, sona erdiğine ya da sınırlandığına ilişkin savunmalardır ki bu halde itiraz söz konusu olur. Örneğin, borcun zaten önceden ifa edilmiş olduğu için sona ermiş olduğuna ilişkin itiraz. İtiraz halinde hâkim, bu savunmayı borçlu tarafından ileri sürülmese bile re’sen (kendiliğinden) dikkate alır. İkincisi savunma türü ise borçlunun ifadan kaçınmasını gerektirecek özel bir sebebin bulunduğuna ilişkin savunmalardır ki bu halde def’i söz konusu olur. Örneğin, zamanaşımı def’i. Def’i halinde itirazdan farklı olarak, hâkim, bu savunmayı borçlu tarafından ileri sürülmedikçe re’sen (kendiliğinden) dikkate alamaz.

[20] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 8; Eren, N 270; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 20; Serozan, §1 N 10; Nomer, N 8.2.

[21] Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, N 105 vd.; Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 8 vd.; Serozan, §1 N 14, §19 N 1 vd.

[22] Eren, N 111.

[23] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 45.

[24] Kocayusufpaşaoğlu, §3 N 8; Serozan, §1 N 13; Eren, N 281.

Borçlar hukukundan farklı olarak eşya hukukunda ise borcun konusunun belirlenebilir olması yeterli olmayıp belirlenmiş olması gereklidir.

[25] Kocayusufpaşaoğlu, §6 N 1-2; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 12; Eren, N 316, 317; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 129.

[26] Parça borcu-çeşit borcu ayrımından farklı ama bu ayrımla bağlantılı bir başka ayrım da misli eşya-gayrı misli eşya ayrımıdır. Kural olarak sayma, ölçme ya da tartma ile belirli hale gelen eşya misli eşya iken, ferden tayin edilmesi gereken eşya gayrı misli eşyadır. Misli eşyada biri diğerinin yerini alabildiği için çoğunlukla çeşit borcunun konusu misli eşyadır. Buna karşılık, gayrı misli eşya ferden tayin edilmesi gerektiğinden çoğunlukla parça borcunun konusu gayri misli eşyadır. Ancak yukarıdaki örnekte olduğu gibi hangileri olduğu belirtilmeksizin Osman Hamdi Bey’e ait iki tablonun borcun konusu olarak belirlendiği hallerde gayrı misli eşya çeşit borcuna konu teşkil etmektedir. Bilgi için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, §6 N 4-5; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 12; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 28 vd.; Eren, N 318; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 132.

[27] Kocayusufpaşaoğlu, §7 N 1; Eren, N 320; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 35; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 134.

[28] Kocayusufpaşaoğlu, §7 N 7; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 37.

[29] Örnek için bkz. Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 135.

[30] Bu konuda bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 903 vd..

[31] Kocayusufpaşaoğlu, §3 N 5.

[32] Eren, N 296.

[33] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 10; Eren, N 301, 303; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 38, 40; Nomer, N 8.3.

[34] Seliçi, s. 7 vd.; Eren, N 301; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 39; ifanın sürekli olup olmadığının tespitinde borçlunun faaliyetlerinin dikkate alınması gerektiği yönündeki karşı görüş için bkz. Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 164, dn. 24.

[35] Yarg. İBK, 25.1.1984, E: 1983/3, K: 1984/1 (RG. 27.02.1984, S.18325): “… İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak «anî edimli» sözleşmeler gurubunda mütalâa edilmekte istisna, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin (emeğe ve masrafa dayanan) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri «geçici - sürekli karmaşığı» bir özellik taşımaktadır...”

[36] Sözleşmeden dönme halinde, yüklenici yalnızca emek ve masraflarını talep edebilirken, sözleşmenin feshi halinde, yüklenici tamamladığı oranda sözleşme bedelini (emek, masraf ve kâr) talep edebilir. Görüleceği üzere, sözleşmenin geriye ya da ileriye etkili sona erdirilmesi, ekonomik açıdan önemli ölçüde farklılık arz etmektedir. Ekleyelim ki, elbette gecikme sebebiyle iş sahibinin (arsa sahibinin) uğradığı zararlar için talep ettiği tazminat, yükleniciye yapılacak ödemeden mahsup edilir.

[37] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 11; Eren, N 305.

[38] Eren, N 213; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 48; Tekinay/Akman/Burcoğlu/Altop, s. 13; borç ilişkisinden doğan talepler açısından alacak hakkı ve talep kavramlarının aynı kavram olduğu yönündeki görüş için krş. Kocayusufpaşaoğlu, §3 N 8; alacak ve talep haklarının iki farklı kavram olduğu konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, N 215 vd.

[39] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 49.

[40] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 13.

[41] Kocayusufpaşaoğlu, §9 N 6; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 38; Eren, N 325; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 125; Nomer, N 17.

[42] Nomer, N 18.7.

[43] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 45; Eren, N 465; Nomer, N 18.8.

[44] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 46; Eren, N 470; Nomer, N 18.8; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 88.

Ünite Soruları

Soru-1 :

(A) ve (B) arasında kurulan sözleşme uyarınca (A) borçlar hukuku kitabını 100 TL karşılığında (B)’ye satıp devredecektir. Buna göre aşağıdaki ifadelerden hangisi ya da hangileri doğrudur?

I- (A) ve (B) arasındaki sözleşmeden her iki taraf için de nisbi hak doğar.

II- (A) kitabı (B)’ye devredeceği yerde 120 TL veren (C)’ye satıp ona teslim etmişse (B) kitabın kendisine verilmesini (C)’den talep edebilir.

III- (C) sırf (B) çalışamasın ve sınavdan kalsın diye (A)’ya 150 TL teklif edip kitabı ondan devralmışsa (B), TBK 49 II uyarınca (C)’den tazminat talep edebilir.

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yalnız I

(B) Yalnız II

(D) I ve III

(E) I, II ve III

Cevap-1 :

I ve III

Soru-2 :

Aşağıdakilerden hangisi eksik borçlardan birisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Kumardan doğan borçlar

(B) Kira sözleşmesinden doğan borçlar

(D) Eser sözleşmesinden doğan borçlar

(E) Vekâlet sözleşmesinden doğan borçlar

Cevap-2 :

Kumardan doğan borçlar

Soru-3 :

Alacaklının ifaya olan menfaatinin belli bir zaman süresince gerçekleşmiş olması halinde hangi tür borç söz konusu olur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Eksik borç

(B) Sürekli borç

(D) Tam borç

(E) İki taraflı borç

Cevap-3 :

Sürekli borç

Soru-4 :

Borcun kural olarak imkânsızlığa uğramadığı borç türü aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Eksik borç

(B) Sürekli borç

(D) Çeşit borcu

(E) Parça borcu

Cevap-4 :

Çeşit borcu

Soru-5 :

Aşağıdakilerden hangi bir eksik borç değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Kumardan doğan borç

(B) Zamanaşımına uğramış borç

(D) Ahlaki bir vazifenin ifası

(E) Evlenme tellallığından doğan borç

Cevap-5 :

Kira sözleşmesinden doğan borç

Soru-6 :

Bir kimsenin kural olarak bir başka kimseyi sözleşme kurmaya zorlayamaması aşağıdaki ilkelerden hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşme özgürlüğü

(B) Taraf seçme serbestisi

(D) Borçların nisbiliği

(E) Ahde vefa ilkesi

Cevap-6 :

Sözleşme özgürlüğü

Soru-7 :

Hukuki işlemin taraflarından birini ya da her ikisini borç altına sokarak, malvarlığının pasifini artıran hukuki işlemler aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Tasarruf işlemi

(B) Nisbi işlem

(D) Tek taraflı işlem

(E) Borçlandırıcı işlem

Cevap-7 :

Borçlandırıcı işlem

Soru-8 :

Borcun konusunu birden fazla edim teşkil edip de değiştirici yenilik doğuran hak niteliğinde olan seçim hakkının kullanılması ile ifa edilecek edimin belirlendiği hallerde hangi tür borç söz konusu olur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Çeşit borcu

(B) Parça borcu

(D) Ani edimli borç

(E) Sınırlı çeşit borcu

Cevap-8 :

Seçimlik borç

Soru-9 :

(A) kol saatini 5.000 TL karşılığında (B)’ye satmayı teklif etmiş, (B) de bu teklifi kabul etmiştir. Buna göre, (A) ve (B) arasındaki hukuki işlem, borç altına giren taraf sayısı açısından, aşağıdakilerden hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Tek tarafa borç yükleyen sözleşme

(B) Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme

(D) Ani edimli sözleşme

(E) Eksik borç yükleyen sözleşme

Cevap-9 :

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme

Soru-10 :

Aşağıdaki örneklerden hangisinde edim türü yanlış ifade edilmiştir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) (A)’nın, (B)’nin portresini çizmeyi taahhüt etmesi halinde kişisel edim söz konusudur.

(B) (A)’nın, (B)’ye tarlasının 2022 yılı hasadından 100 kg. pamuk vermeyi taahhüt etmesi halinde sınırlı çeşit borcu söz konusudur.

(D) (A)’nın, (B)’ye aylık dört bin TL karşılığında evini kiraya vermeyi taahhüt etmesi halinde ani edim söz konusudur.

(E) (A)’nın, (B)’ye üç bin TL karşılığında kol saatini vermeyi taahhüt etmesi halinde parça borcu söz konusudur.

Cevap-10 :

(A)’nın, (B)’ye aylık dört bin TL karşılığında evini kiraya vermeyi taahhüt etmesi halinde ani edim söz konusudur.

2. SÖZLEŞMELERİN KURULMASI, KURUCU VE TAMAMLAYICI UNSURLAR, BÜTÜN SÖZLEŞMELER İÇİN ARANAN GEÇERLİLİK KOŞULLARI (I)

Bölümle İlgili Özlü Söz

Ukûdda itibar, maksat ve meâniyedir; elfâz ve mebânîye değil.

(Sözleşmelerde, sözlere ve şekillere değil; maksat ve mânalara itibar edilir).

( Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye, m. 3)

Kazanımlar

1. Sözleşmelerin kuruluşu ve bağlayıcılığının nasıl gerçekleşeceği öğrenilir.

2. Kurulan bir sözleşmenin geçerli bir şekilde nasıl hüküm doğurabileceği hakkında bilgi edinilir.

3. Sözleşmenin kurucu unsurları ve tamamlayıcı unsurları ayırt edilir.

4. Bütün sözleşmeler için aranan geçerlilik şartlarından bir bölümü hakkında bilgi edinilir.

Birlikte Düşünelim

· Sözleşmenin kurulması (tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olarak mutabakata varmaları (consensus), bir sözleşmeden doğan borçların yerine getirilmesi (ifa edilmesi) için yeterli midir?

· Taraflar sözleşme kurmuş olmalarına rağmen, hukuk bu sözleşmenin hükümlerinin uygulanmasını engelleyebilir mi? Neden? Nasıl?

Başlamadan Önce

Bu bölümde, öncelikle söleşmelerin nasıl kurulduğunu ve sözleşmenin kurulması için aranan unsurların (kurucu unsurların) neler olduğunu göreceğiz. Sözleşmenin kurulması (consensus), bir sözleşmeden doğan borçların ifasının istenebilmesi için (sözleşmenin hükümlerini doğurabilmesi için) tek başına yeterli değildir. O halde, tarafların anlaşmaya vardıkları sözleşmelerin, hukukun öngördüğü bir takım geçerlilik şartlarına da sahip olması gerekir. İşte bu bölümde, sözleşmenin kuruluşu ve sözleşmenin kurucu unsurları açıklandıktan sonra, sözleşmenin tamamlayıcı unsurları ve geçerlilik unsurlarından bir kısmı ele alınacaktır.

2.1. Sözleşmenin Kurulması ve Kurucu Unsurlar

“ Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur” (TBK 1 I). Bir sözleşmeyi kurmak için zaman itibariyle önce yapılan irade açıklamasına (irade beyanına), “ öneri” (icap), ikincisine ise “ kabul” adı verilir. Öneri, sözleşme teklifidir ve kabul, önerinin, bütün içeriğiyle aynen uygun bulunması olup sözleşme teklifine olumlu yanıt verilmesiyle gerçekleşir. O halde sözleşmenin kurucu unsurları; tarafların irade beyanlarının (önerinin ve kabulün) birbirine uygun olması ( consensus) olarak ifade edilebilir. Önerinin sözleşmenin hangi tarafınca yapıldığının bir önemi yoktur. Örneğin, satış sözleşmesinde sözleşme kurmak üzere satıcı ya da alıcı ilk irade beyanında (öneride) bulunmuş olabilir. Sözleşme, kendisine öneri sunulan tarafın bu öneriyi kabul etmesi üzerine kurulur. Sözleşmenin kurulması ile birlikte sözleşme, taraflar için bağlayıcı hale gelir.

Sözleşmeyi kuran irade açıklamaları (öneri ya da kabul), “ açık veya örtülü olabilir”(TBK 1 II). Eğer irade beyanında bulunan kişinin iradesi, onun beyanından doğrudan doğruya ve yoruma ihtiyaç göstermeksizin anlaşılabiliyorsa açık irade beyanından söz edilir[1]. Örneğin, bisikletini 1.000 TL’ye satmayı teklif eden (A) karşısında (B)’nin, “tamam, alıyorum” demesi halinde durum böyledir. Hatta bazen bir davranış da açık irade beyanı niteliği taşıyabilir. Örnekte, (A)’nın teklifi karşısında (B) başını sallarsa ya da hiçbir şey söylemese bile çantasından çıkardığı 1.000 TL’yi (A)’ya uzatırsa, (B) davranış yoluyla açık (sarih) bir kabul beyanında bulunmuş olur. Eğer öneride bulunan kişinin iradesi, onun beyanından doğrudan doğruya anlaşılamayıp yoruma ihtiyaç gösteriyorsa; ancak yorum yoluyla anlaşılabiliyorsa, örtülü (zımnî) irade beyanı şeklinde yapılmış öneri söz konusudur.

2.1.1. Sözleşmenin Kurucu Unsurları

2.1.1.1. Öneri (İcap)

Öneri, sözleşmeyi kurmak için gerekli olan irade beyanlarından ilkidir. Öneri, sözleşmenin taraflarından herhangi biri tarafından yapılmış olabilir. Öneri, yöneltilmesi gereken bir irade beyanıdır. Öneri, yüz yüze sözlü olarak, telefonla ya da diğer doğrudan uzaktan iletişim araçlarıyla (chat, video call vs.), mektupla, faksla, telgrafla, haberci (ulak) göndermek suretiyle ya da elektronik posta (e-posta) ya da sosyal medya iletişim araçlarıyla yöneltilebilir. Öneri belirli bir ya da birden fazla kişiye (muhataba) yöneltilmiş olabileceği gibi, herkese açık olarak yapılmış da olabilir. Fiyatı belirtilerek ürün sergilenmesi durumunda herkese açık bir öneri söz konusudur.

TBK 8 II uyarınca “ fiyatını göstererek mal sergilenmesi aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır” (kanuni karine). Buna göre, bir satıcının mağaza vitrininde üzerinde fiyat etiketi bulunan bir elbiseyi sergilemesi, kural olarak herkese açık bir öneri niteliğindedir. Öyleyse satıcı o elbiseyi üzerindeki etiket fiyatı üzerinden satmayı taahhüt etmektedir ve bu elbiseyi satın almak isteyen bir alıcı çıkıp geldiğinde, fiyatın zamlandığını söyleyerek etiket fiyatı üzerinden satış yapmaktan kaçınamaz. Buna karşılık bir ürünün kendisinin değil de fotoğrafının, video kaydının ya da maketinin fiyat göstererek herkese açık olarak sergilenmesinin, öneri sayılmayacağı; TBK 8 II’de bizatihi ürünün kendisinin fiyat gösterilerek sergilenmesinin öneri sayıldığı savunulmaktadır[2].

Öneri, sözleşme ile kesin olarak bağlanma niyeti içerir. “ Öneri, karşı tarafın kabulü ile sözleşmenin kurulmasının arzu edildiğini açıklayan bir irade beyanıdır”[3]. Eğer irade beyanı, sözleşme kesin olarak bağlanma arzusunu içermiyorsa, sadece karşı taraf ile bir sözleşme müzakeresi amaçlanmışsa, sözleşmeyle bağlanma iradesi bulunmadığı için, önerinin varlığından söz edilemez. Kesin bağlanma niyeti olmaksızın sadece sözleşme müzakeresinde bulunma amacıyla karşı tarafa yöneltilen irade beyanına “ öneriye davet” (icaba davet) adı verilir. Örneğin, gezdiği daireyi beğenen (K)’nin, “Bu daireyi kiralamak istiyorum” şeklinde bir irade beyanını dairesini kiraya vermeyi düşünen (M)’ye yöneltmesi, bir öneri değil; öneriye davettir. Çünkü dairenin kira bedeli konusunda taraflar henüz mutabık değildir. (M)’nin, “Peki, dairemi size aylık 10.000 TL’ye kiraya verebilirim” demesi ise, bir öneridir. Çünkü (K)’nin bu teklifi kabulü halinde (M) kesin olarak bu kira sözleşmesi ile bağlanma niyetini ortaya koymuş olmaktadır. Ancak henüz sözleşme kurulmamıştır. (M)’nin aylık 10.000 TL üzerinden kiraya verme teklifine karşı (K)’nin, “Ancak 8.500 TL) ödeyebileceğini beyan etmesi halinde, (M)’nin yaptığı öneri reddedilmiş ve (K), aylık 8.500 TL kira bedeli üzerinden yeni bir öneride bulunmuş olur. (M), bu yeni öneriyi kabul ederse kira sözleşmesi kurulmuş olacak, aksi halde müzakereler bu şekilde uzayıp gidecek ve consensus (mutabakat) sağlanamadıkça sözleşme kurulmuş olmayacaktır.

TBK 8 II hükmünde, “kanuni karine” olarak “öneri” addedilen diğer bazı fiillere yer verilmiştir[4]: “ Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin (örneğin reklam broşürü, prospektüs vs.) gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır”. Bir ürünün bizatihi kendisinin değil de fotoğrafının, video kaydının ya da maketinin fiyat göstererek herkese açık olarak sergilenmesinin öneri oluşturmayacağı görüşü kabul edilse bile, ürünün fotoğrafının, video kaydının ya da maketinin kişilere “ gönderilmesi” söz konusu ise, bu fiilin, TBK 8 II gereğince kural olarak öneri sayılacağı[5] hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak karinenin aksi ispat edilir ise, bu durumda öneri söz konusu olmaz. Örneğin, kömür satıcısı, kömürlerin türlerini ayırt edebilmek maksadıyla üzerlerine fiyat koymuşsa öneride bulunma iradesi söz konusu değildir. Ancak kanuni karinenin aksini ispat etmek kömür satıcısına düşer[6]. Gönderilen fiyat listesinin altında firmanın siparişleri göndermeyi garanti etmediğinin yazılı olması halinde, bir öneri söz konusu değildir.

Tüketici sözleşmelerinde ise, fiyatı gösterilmese dahi ürünün sergilenmesi, sözleşme yapma zorunluluğu doğurmaktadır; TKHK 6 I gereğince, “ Vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilen malın, satılık olmadığı belirtilen bir ibareye yer verilmedikçe satışından kaçınılamaz”. Burada fiyatı gösterilmeden ürün sergilenmesinin, herkese açık bir öneri niteliğinde değil; tüketicinin sergilenen ürünü satın almak istemesi halinde, satıcının öneriyi “kabul zorunluluğu” niteliğinde olduğu belirtilmektedir[7].

Gazetede, televizyonda, sosyal medyada ya da internet sitesinde, bedeli belirtilerek somut (maddi varlığı olan) bir ürünün (pizza, bilgisayar, telefon, kitap vs.) ya da sunulacak bir hizmetin (internet ya da telefon aboneliği, tatil paketi vs.) herkese açık olarak sergilenmesi ya da tanıtımının yapılmasının öneri değil, öneriye davet niteliğinde olduğu; bu tanıtıma ya da ilanlara, sunulan ürün veya hizmeti almak istediğini belirterek dönüş yapan müşterinin bu beyanının aslında “öneri” niteliğinde olduğu belirtilmektedir[8]. Yine, internet sitesinde bir ürünün satın alınması için “kabul et”, “satın al” gibi butonların tuşlanması halinde, bu butonların tuşlanmasının “kabul” değil, “öneri” niteliğinde olduğu savunulmaktadır. Bu görüşe göre, satıcı, ürünün bedelini kredi kartından ya da EFT yöntemiyle tahsil etme ya da ürünü kargoya verme gibi davranışlarda bulunduğunda ya da müşteriden gelen ürünü ya da hizmeti alma isteklerine “talebiniz kabul edilmiştir” gibi bir cevap verildiğinde, satıcının bu davranış ve beyanları, “kabul” niteliğinde olacaktır[9].

Buna karşılık internet üzerinden bir yazılımın (software/ dijital program) fiyatı gösterilerek sergilenmesinin ya da pazarlanmasının öneri niteliğinde olduğu belirtilmektedir[10] (TBK 8 II kıyasen). Zira bu yazılımı kullanmak isteyen müşterilerin internet üzerinden kredi kartı, EFT ya da başka surette yazılımın lisansı için bedel ödeyerek bu yazılımı bilgisayarına indirmesi (download etmesi) halinde, somut/ maddi varlığı bulunmayan, sanal ortamda varlığı bulunan yazılımın görüntüsü ya da resmi değil, bizatihi kendisi sanal ortamda sergilenmiş kabul edilebilir. Müşteriler de yine sanal ortamdan dijital programı indirmek (download etmek) suretiyle yazılımı kullanma (lisansından yararlanma) imkânına kavuşmaktadır.

İhale (artırma, eksiltme) yoluyla kurulan sözleşmelerde sözleşme konusu şeyi ya da hizmeti ihaleye çıkaran kişinin bu davranışının mı yoksa ihaleye katılıp pey sürenin (artırmada fiyat artıran, eksiltmede ise fiyat eksiltme bulunarak o şeyi almaya ya da hizmeti görmeye talip olan kişinin) pey sürmesinin mi öneri sayılacağı tartışmalıdır. Baskın görüşe göre[11], ihaleye çıkan (artırmada ya da eksiltmede bulunan) kişinin bu davranışı, öneriye davet niteliğindedir; çünkü –aksine sözleşmede ya da kanunda bir hüküm bulunmadığı takdirde- ihale yapan kişi, pey sürenler arasında, artırmalarda en yüksek teklifte bulunan kişi ile, eksiltmelerde ise en düşük teklifte bulunan kişi ile sözleşme kurmak (bu kişiye ihale emek/ihaleyi vermek) zorunda değildir. Pey süren kişinin bu davranışı ise öneri niteliğindedir; zira sözleşmeyle bağlanma arzusu tamdır. Sürülen peyin ihale yöneticisi tarafından kabul edilmesi durumunda ise, ihale yöneticisinin bu davranışı, “kabul” niteliğinde olacaktır.

TBK 196 II’de düzenlenen özel hüküm gereğince, borçlu ile borcu üstlenen arasında yapılan “borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi”nin alacaklıya bildirilmesi, alacaklı ile borcu üstlenen arasında yapılacak “borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi”ne yönelik bir “öneri” sayılır[12].

a. Önerinin Öneride Bulunanı Bağlaması (Hüküm Doğurması):

Öneri, karşı tarafa (muhataba) sözleşmeyi kurma imkânı veren bir beyandır. Öneride bulunan, öneride bulunmakla, önerisinin içeriği ile bağlı hale gelmiş olur ve önerisinin doğuracağı sonuçlara katlanmak durumundadır. Önerinin bağlayıcılığının ilk sonucu; muhatabın kabul beyanı üzerine, sözleşmenin kurulması imkânının yaratılmasıdır ki öneride bulunan, muhatabın kabul beyanı üzerine bu sözleşme ile bağlanmak arzusunda değil ise, öneriden söz edilemez. Önerinin bağlayıcılığının ikinci sonucu ise, öneride bulunanın –kanunda belirtilen ve aşağıda göreceğimiz imkânlar[13] dışında- önerisinden dönememesi ya da taahhüdünden kurtulamamasıdır.

Önerinin bağlayıcı olabilmesi (hüküm doğurabilmesi) için, -kural olarak- kurulması arzu edilen sözleşmenin esaslı unsurlarını[14] içermesi gerekir. Sözleşmenin esaslı unsurlarını içermeyen bir beyan, kural olarak, öneri değil; öneriye davet niteliğinde olur. Örneğin, bir konut için yapılacak kira sözleşmesinde, kiralanan konutun büyüklüğü, oda ve banyo sayısı, kira bedeli gibi unsurlar esaslı unsurlardır. Şayet, konutun ya da işyerinin camına sadece “kiralık” ibaresi içeren bir ilan yapıştırılmış, kira bedeli yazılmamışsa, bu beyan (kiralık ilanı), kira sözleşmesinin esaslı unsurlarını içermediği için öneri değil, ancak sözleşme müzakeresi amacını içerdiği için öneriye davettir. Öte yandan renk, büyüklük, miktar, kalite bakımından muhataba seçme imkânı verilmesi halinde, sözleşmeyle bağlanma iradesi ve esaslı unsurlar mevcut ise, bu türden bir beyan da öneri niteliğindedir[15]. Örneğin, 2000 TL fiyatla satışa sunulan montların beden ya da renk bakımından alıcının tercihine bırakılması. Önerinin sözleşmenin esaslı unsurlarını içermesi kuralına, özel hükümler yoluyla getirilmiş istisnalar vardır. Örneğin, taşınır satış sözleşmesinde alıcı, satış bedelini belirtmeksizin, malı alacağını kesin olarak bildirmişse satış, ifa yeri ve zamanındaki ortalama piyasa fiyatı üzerinden yapılmış sayılır (TBK 233). Yine, eser sözleşmesinde, eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir (TBK 481). O halde, istisnai olarak özel hüküm getirilen bu sözleşmeler yönünden, muhataba yöneltilen irade beyanı, bedel unsurunu içermese dahi, beyanda bulunanın sözleşmeyle bağlanma iradesi kesin ise (bedel ne olursa olsun sözleşme kurmak istemekte ise), muhataba yöneltilen beyan öneri niteliğinde olacaktır.

Önerinin bağlayıcı olabilmesi (hüküm doğurabilmesi) için, kurulması arzu edilen sözleşmenin geçerlilik şartlarını da (ehliyet, şekil, hukuka uygun olma vs.) içermesi gerekir[16]. Örneğin, kanun, bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için sözleşmenin mutlaka belirli bir şekilde yapılması zorunluluğu öngörmüşse, önerinin bu şekle uygun olarak beyan edilmemesi halinde, öneri vardır ve fakat hüküm doğurmaz (bağlayıcı olmaz/hükümsüz olur). Otomobil satışının noterden resmi şekilde yapılması kanunen zorunludur. Otomobilini satmayı sözlü olarak ya da adi yazılı bir metin üzerinde ya da sosyal medya araçlarıyla öneren bir kişinin bu önerisi, geçerlilik şartına (şekil şartına) uygun yapılmadığı için hüküm doğurmaz.

Öneride bulunan ve muhatap, sözleşme müzakeresi esnasında hazır bulunmakta iseler “ hazırlar arasında” sözleşme müzakeresi (görüşmesi) söz konusudur. Hazır bulunma, öneri açısından; öneri yapıldığı anda öneriyi; kabul beyanı bakımından ise kabul yapıldığı anda kabulü öğrenebilecek durumda olmadır. Yüz yüze yapılan sözleşme müzakeresinin hazırlar arasında olduğu açıktır. Ancak, hazır olma için mutlaka aynı yerde yüz yüze görüşme şart değildir; farklı coğrafi yerde bulunan kişilerde hazırlar arası görüşme yapabilir. Şöyle ki, TBK 5 II gereğince, “ Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır”. Tarafların, yüz yüze ya da telefonla, video konferans yöntemiyle veya interaktif olarak karşı karşıya görüşmekte olmaları halinde durum böyledir. Eğer taraflar hazır bulunmuyorlar ise, -örneğin öneride bulunan e-posta, mektup, faks, telgraf göndermek suretiyle öneride bulunmuş ise- “ hazır olmayanlar arasında” yapılmış öneri söz konusudur. Sadece sözlü olarak kurulan sözleşmelerde değil; yazılı sözleşmelerde de öneri hazırlar arasında yapılmış olabilir[17]. Sözleşme metninin imza edilerek muhataba imzalaması için sunulması halinde durum böyledir. Öneride bulunanın temsilci yoluyla yüz yüze ya da telefonda öneride bulunması halinde, yine hazırlar arasında öneri söz konusudur. Ancak eğer öneri ulak (haberci) aracılığıyla iletiliyor ise, hazırlar arasında olmayan öneri söz konusudur[18].

Öte yandan kabul için bir süre tayin ederek öneride bulunulması halinde “süreli öneri”, aksi halde “süresiz öneri” söz konusu olur. Örneğin, “Teklifimiz, 7 gün içinde cevap verilmemesi halinde bağlayıcı olmayacaktır” ifadesini içeren bir öneri, süreli öneridir[19]. Süre, öneride bulunan tarafından serbestçe belirlenir; sürenin muhatabın düşünüp karar vermesi ve kabul haberini süresi içinde bildirmesi için yeterli olup olmaması önem taşımaz[20]. Öneride bulunan, sonradan süreyi uzatabilirse de kısaltamaz[21].

aa. Süreli Önerilerde Önerinin Bağlayıcılığı:

Süreli önerinin, hem hazırlar arası hem de hazır olmayanlar arası sözleşme müzakeresinde yapılması mümkündür. TBK 3 gereğince, “ Kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır (f.1). Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur (f.2)”.

Kabul haberinin tayin edilen süre içerisinde öneride bulunana ulaşmaması halinde, sözleşme kurulmuş olmayacaktır. TBK 5 III’te süresiz öneriler bakımından öneride bulunanın muhataba sözleşmenin kurulmadığını bildirme yükümlülüğü yüklenerek, bu bildirimde bulunulmaması halinde sözleşmenin kurulmuş sayılacağı düzenlenmiştir. Buna karşın, süreli öneriler bakımından benzer şekilde bir düzenleme kanunda bulunmamaktadır. Bir görüş[22], TBK 5 III’teki bu kuralın kıyasen süreli öneriler için de uygulanması gerektiğini savunur. Aksi yöndeki diğer görüşe göre[23], TBK 5 III hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle sözleşmenin kurulduğu sonucuna varılamaz. Süreli öneriler bakımından kural olarak öneride bulunanın, sözleşmenin kurulmadığını muhataba bildirme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bununla birlikte bazı hallerde dürüstlük kuralı (TMK 2) bildirim yükümlülüğü doğurabilir. Ancak bu hallerde sözleşme yine de kurulmuş olmaz; muhatap, yalnızca, uğradığı zararların, culpa in contrahendo sorumluluk (sözleşme müzakereleri sırasında kusurlu davranış) ilkesi gereğince tazmin edilmesini isteyebilir.

bb. Süresiz Önerilerde Önerinin Bağlayıcılığı:

aaa. Hazırlar arasında

Öneride bulunan, süre tayin etmeden, önerisini hazır bulunan muhataba yöneltmiş ise, muhatabın öneriyi reddetmesi anına ya da muhatabın kabul beyanında bulunmaksızın müzakereden ayrılması anına dek öneride bulunan önerisiyle bağlı kalır. Muhatap, öneriyi derhal (müzakere bitip taraflar ayrılıncaya kadar) kabul etmezse, öneride bulunan önerisiyle bağlı olmaktan kurtulur. Nitekim TBK 5 I gereğince, “ Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur”. Şayet hazırlar arasında yapılan öneride kabul için muhataba bir süre tanınmışsa, öneride bulunan bu süre sonuna kadar önerisiyle bağlı kalır.

bbb. Hazır olmayanlar arasında

TBK 5 I gereğince, “ Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar”. Maddede düzenlenen bekleme süresi; yapılan önerinin muhataba ulaşması için gerekli olan süre + muhatabın makul düşünme süresi + muhatabın kabul haberinin öneride bulunana ulaşması için gerekli süre toplamı kadardır[24]. Öneride bulunan hangi yöntemle önerisini muhataba göndermişse (mektup, faks, e-posta), kabul haberinin de aynı yöntemle gönderilmesi beklenir.

Şayet öneride postadaki gecikme gibi sebeplerle ulaşması gereken süreden daha geç muhataba ulaşmış ise, TBK 5 II gereğince, “ Öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir”. Bu durumda bekleme süresine öneri geciktiği için geçen zaman dilimi eklenmez. Öneride bulunan, önerisi zamanında ulaşmışçasına hesaplanacak olan bekleme süresi sonunda önerisiyle bağlı olmaktan, kural olarak, kurtulur; geç gelen kabul haberi ise yeni bir öneri addedilir ve karşı taraf kabul edip etmemekte serbesttir. Ne var ki öneri geciktiği için geç ulaşan kabul haberinin bağlayıcı olmadığı hususunda öneride bulunanın dürüstlük kuralı gereğince (TMK 2) muhatabı bilgilendirmesi beklenen hallerde, bu bildirimin yapılmaması örtülü (zımni) kabul olarak yorumlanabiliyorsa, ancak bu halde, sözleşmenin kurulduğu sonucuna varılabilir. Aksi halde dürüstlük kuralı, yalnızca bildirimde bulunmama sebebiyle muhatabın culpa in contrahendo ilkesi gereğince tazminat talep etmesine imkân verebilir[25].

Şayet kabul haberi zamanında gönderilmekle birlikte –postadaki gecikme gibi sebeplerle- öneride bulunana geç ulaşmış ise, TBK 5 III gereğince, “ Zamanında gönderilen kabul, önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu hemen kabul edene bildirmek zorundadır”. Öneride bulunan, kabulün geciktiği ve sözleşmeyle bağlı olmak istemediği hususunda muhataba bildirimde bulunursa, sözleşme kurulmayacak; bu bildirimde bulunmazsa sözleşme geç gelen kabul haberiyle birlikte kurulmuş olacaktır.

b. Önerinin Geri Alınması (Öneriden Dönme):

Öneride bulunan, yaptığı sözleşme teklifinden sonra, daha iyi bir fırsat yakalaması veya şartların değişmesi gibi sebeplerle, önerisini geri almak isteyebilir. Öneride değişiklik yapılması da, önceki önerinin geri alınması ve yeni bir öneride bulunma anlamına gelir. Önerinin geri alınması tek taraflı bir hukuki işlemdir[26].

aa. Hazırlar arasında

Öneride bulunan, kabul için ister bir süre tayin ederek ister süre tayin etmeksizin bir öneride bulunmuş ise, muhatap öneriyi hemen öğrenmiş olacağından, bu önerinin geri alınması mümkün değildir.

bb. Hazır olmayanlar arasında

Geri alma beyanı, diğer tarafa öneriden önce veya öneri ile aynı anda ulaşmış ise ya da daha sonra ulaşmakla birlikte muhatap tarafından öneriden önce öğrenilmiş olursa, öneri geri alınmış olur (yapılmamış sayılır/hükümsüzleşir) (TBK 10 I). Bu kural, hazır olmayanlar arasında yapılan hem süreli hem de süresiz öneriler bakımından geçerlidir. Örneğin; öneri, posta yoluyla gönderilmiş fakat muhataba ulaşmadan önce öneride bulunan muhatabı telefonla arayarak posta yoluyla gönderdiği sözleşme teklifini dikkate almamasını istemiştir. Yine, (A)’nın gönderdiği satın alma siparişi, (B)’nin e-posta hesabına iletildikten sonra, henüz (B) siparişi okuyup öğrenmeden önce, (A), ikinci bir e-posta göndererek ya da telefonla arayarak siparişi iptal ettiğini (B)’ye bildirirse, öneri geri alınmış olur. Şayet (B), sipariş içeren ilk e-postayı okumuş olsaydı, (A) artık önerisini geri alamazdı.

cc. Kabul haberi ulaşıncaya kadar öneriyi geri alma (öneriden dönme) hakkının saklı tutulması

Öneride bulunanın, kabul haberi ulaşıncaya kadar öneriyi geri alma (öneriden dönme) hakkını saklı tutmak suretiyle öneride bulunması halinde, öneride bulunan, kabul haberi kendisine ulaşıncaya dek önerisini geri alabilir[27].

c. Bağlayıcı Olmayan Öneriler:

TBK 8 I gereğince, “ Öneren, önerisi ile bağlı olmama hakkının saklı olduğunu açıkça belirtirse veya işin özelliğinden ya da durumun gereğinden bağlanma niyetinde olmadığı anlaşılırsa, önerisi kendisini bağlamaz”. Bağlayıcı olmayan öneri, gerçekte “öneri” niteliğinde değil; öneriye davet niteliğindedir[28]. Zira önerinin özelliği, önerinin kabulü üzerine sözleşmenin kurulacak olmasının, sözleşmeyle bağlanma arzusunun kesin ve tam olmasıdır. Oysa burada bağlanma niyeti tam değildir.

Öneride bulunan, gerçekten yaptığı öneri ile bağlı olma niyetiyle hareket etmekle birlikte kabul haberi ulaşıncaya kadar önerisini geri alma (öneriden dönme) hakkını saklı tutmuşsa ya da bu saklı tutma niyeti durumun özelliğinden ya da işin niteliğinden anlaşılıyorsa, bu hallerde de önerinin bağlayıcılığı tam değildir[29]. Ancak, yukarıdaki paragrafta yer alan durumdan farklı olarak, burada öneride bulunan, kabul beyanından önce, saklı tuttuğu hakkını kullanarak önerisini geri almaz ise önerisi ile bağlı olur. Oysa yukarıdaki durumda, geri almasa dahi önerisiyle bağlı olmama hakkı saklı tutulmuş idi.

d. Önerinin Reddedilmesi Sebebiyle Bağlayıcılığının Sona Ermesi:

Muhatabın öneriyi reddi, teklifin kabul edilmediği anlamına gelen ifadelerle açık bir beyanın öneride bulunana yöneltilmesi suretiyle yapılabileceği gibi, karşı teklif sunma ya da öneriyi şartlı kabul etme gibi beyanlarla örtülü (zımnî) olarak da yapılabilir[30]. Kural olarak öneriye karşı susma ya da cevap vermeme, kabul anlamına gelmeyip önerinin zımnen reddedildiği anlamına gelir. Diğer bir deyişle “sükût ikrardandır” ilkesi işlemez. Ancak, aşağıda görüleceği üzere, istisnaen, kanunda muhataba red cevabı verme zorunluluğu yüklenen haller bulunmaktadır.

e. Öneride Bulunanın veya Muhatabın, Önerinin Yapılmasından Sonra Ehliyetini Kaybetmesi veya Ölmesi:

Öneride bulunan hukuki işlem ehliyetini kaybettiği –örneğin öneride bulunduktan sonra sürekli olarak ayırt etme gücünü kaybetmesine neden olan bir akıl hastalığına yakalandığı-haller söz konusu olabilir. Yahut öneride bulunan, öneride bulunduktan sonra ölmüş olabilir. Ehliyetini kaybeden öneride bulunanın ya da ölen öneride bulunanın mirasçılarının, ehliyet kaybı ya da ölüm öncesinde yapılmış bulunan öneri ile bağlı kalmaya devam etmeyecekleri problemiyle karşılaşılır. Bu hallerde, şayet kurulmak istenen sözleşme bakımından öneride bulunan kişinin kimliği o sözleşme bakımından önem taşıyorsa ya da sözleşmede yerine getirmeyi yükümlenmek istediği edim, öneride bulunanın şahsen, bizzat yerine getirmesi (ifa etmesi) gereken bir edim ise, bu durumda öneri bağlayıcılığını kaybeder ve sona erer. Örneğin, resim yapma önerisinde bulunan ressamın ölmesi durumunda, onun şahsi olarak bu edimi yerine getirmesi önem arz ettiğinde, öneri sona ermiş sayılır. Eğer öneride bulunanın kimliği ya da edimi şahsen ifa edip etmemesinin bir önemi yok ise, bu durumda öneri bağlayıcılığını sürdürür. Örneğin, bisikletini 2.000 TL’ye (A)’ya satmayı öneren (S) öldüğünde, (S)’nin mirasçıları (M1), (M2) ve (M3), bu öneriyle bağlıdır. Muhatap (A)’nın kabul haberini göndermesi üzerine sözleşme kurulmuş olur[31].

f. Önerinin Bağlayıcılığının Sona Ereceği Anın Kanunla Özel Olarak Düzenlendiği Haller

TBK 197 gereğince borcun üstlenilmesi için alacaklıya yapılan süresiz öneri, alacaklıya bir başkası tarafından yeni bir öneride bulunulduğu ana kadar veya borç sona erinceye kadar öneride bulunanı bağlar.

2.1.1.2. Kabul

Kabul, muhatap tarafından öneride bulunana yöneltilmesi gereken ve sözleşmenin esaslı unsurları konusunda öneri ile tam bir uyuşma içerisinde olan ve kesin olarak öneriye uygun şekilde sözleşmeyi kurma niyeti içeren irade beyanıdır. Kabul, kurucu yenilik doğuran bir beyan niteliğindedir; çünkü kabul beyanına sözleşmeyi kurma etkisi tanınmıştır. Kabul, kural olarak öneriden sonra yapılır ise de öneriyle aynı anda beyan edilmesi de mümkündür: Örneğin, yazılı bir sözleşmenin öneride bulunan ve muhatap tarafından aynı anda imza edilmesi. Öneride bulunan tarafından muhataba renk, büyüklük, miktar gibi hususlarda tercih hakkı bırakılmak suretiyle yapılan bir öneride, muhatabın tercihte bulunması halinde de söz konusu beyan, kabul niteliğinde olup yeni bir öneri sayılmaz[32]. Sözleşmenin geçerliliğinin şekle tabi olduğu hallerde, kabul beyanı şekil şartına uygun yapılmazsa, sözleşme kurulmuş olur, ancak hükümlerini doğurmaz (kesin hükümsüz/batıl olur). Şayet sözleşmenin “geçerliliği” değil de “kurulması”, taraf iradeleriyle bir şekil şartına bağlanmışsa, kurucu beyan olan kabul beyanının bu şarta uygun yapılmaması halinde, kurucu unsur gerçekleşmemiş sayılacağından sözleşme kurulmamış olur (yokluk).

Sözleşme, muhatabın “teklifinizi aynen kabul ediyorum” demesinde olduğu gibi sözlü ya da yazılı bir beyan yoluyla ya da sipariş verilen malın bir şey söylenmeden öneride bulunana gönderilmesinde olduğu gibi kanaat verici davranışlar yoluyla “açık irade beyanı” ile kurulabileceği gibi, “örtülü kabul beyanı” ile de kurulabilir. Kural olarak öneriye karşı susma ya da cevap vermeme, kabul anlamına gelmeyip önerinin zımnen reddedildiği anlamına gelir. Diğer bir deyişle “sükût ikrardandır” ilkesi işlemez. Ancak, kanunda muhataba red cevabı verme zorunluluğu yüklenmişse, istisnaen bu halde, susma, kabul sonucunu doğuracağından, sözleşmeyle bağlanmak istemeyen muhatabın, öneride bulunana önerisini reddettiğine dair beyanda bulunması gerekir. Nitekim TBK 6 gereğince, “ Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır”. Örneğin, TBK 503 gereğince, “ Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır”.

Hazırlar arasında kabul beyanının geri alınması mümkün değildir. Ancak hazır olmayanlar arasındaki kabul beyanı bakımından, muhatabın kabul beyanını geri almak istemesi halinde, geri alma beyanı, öneride bulunan tarafa kabul beyanından önce veya kabul beyanı ile aynı anda ulaşmış ya da daha sonra ulaşmakla birlikte öneride bulunan tarafından kabulden önce öğrenilmiş olursa, kabul beyanı yapılmamış sayılır/geri alınmış olur (TBK 10 II).

2.1.1.3. Karşılıklı İrade Beyanlarının Uyuşması Gereken Unsurlar

Sözleşmenin kurulması için öneride bulunanın ve muhatabın (tarafların), sözleşmenin esaslı unsurlarında anlaşmış olmaları ( consensus) gerekir. Sözleşmede yer alan ve mutabakata varılan hükümlerin anlamının tayininde taraflar arasında uyuşmazlık çıkarsa, bu durum sözleşmenin kurulmasını engellemez; ancak uyuşmazlığın çözülmesi için tarafların ortak iradelerinin tespiti gerekir ki, buna “sözleşmenin yorumu” adı verilir. Tarafların sözleşmedeki hükmün anlamı hususunda anlaşamadıkları bu hallerde, mahkeme, sözleşme hükmünü, dürüstlük kuralından doğan “güven kuramı”na uygun surette yorumlayarak uyuşmazlığı çözecektir. Güven kuramına göre, irade beyanının yorumunda, irade beyanında bulunan kişinin kast ettiği anlam değil; irade beyanı kendisine yöneltilen kişinin dürüstlük kuralı gereğince bu irade beyanından anlaması beklenen anlam esas alınır[33].

Sözleşmenin kurulması için sözleşmenin esaslı unsurlarında anlaşma olması ( consensus) gerekir. Sözleşmeye niteliğini veren esaslı unsurlar (birinci derecedeki noktalar), objektif esaslı unsurlar olarak adlandırılır. Satış sözleşmesinde satılan ürün ile satış bedeli, kira sözleşmesinde kiralanan taşınır ya da taşınmaz eşya ile kira parası, eser sözleşmesinde meydana getirilmesi taahhüt edilen eser ile bedel o sözleşmelerin objektif esaslı unsurlarıdır. Buna karşılık objektif esaslı unsurların mutlaka öneri ve kabul beyanlarında yer alması ve bunlar üzerinde anlaşılması gerektiği kuralına (TBK 2 I), bazı sözleşme tipleri yönünden kanunda düzenlenen özel hükümler yoluyla istisnalar getirilmiştir. Nitekim sözleşmede bedel kararlaştırılmamış olsa bile sözleşmenin kurulacağı, bedelin rayice göre ya da yapılan işin değeri, emek ve masrafa göre sonradan tayin edilebileceği yönünde taşınır satışı, eser, vekâlet sözleşmelerinde istisna bulunmaktadır. (Örnekler için bkz. TBK 233 I, 401, 481, 502 III). Sözleşmenin esaslı unsurunu bütün özellikleriyle belirlenebileceği gibi, objektif bazı kıstaslar tayin edilerek de belirleme yetkisi sözleşmenin bir tarafına veya üçüncü bir kişiye bırakılabilir[34].

Sözleşmenin esaslı unsuru olmayan tali (ikincil) konulara ise, “sözleşmenin ikinci derecedeki (tali) noktaları” adı verilir. Borcun nerede yerine getirileceği, satılan ürünün paketlemesinin nasıl yapılacağı gibi hususlar, ikinci derecedeki noktalardır. Ne var ki aslında ikinci derecedeki bir nokta taraflar için olmazsa olmaz ( sine non causa) derecede önemli ise, ikinci derecedeki nokta, taraf iradeleri ile “sübjektif esaslı unsur” haline getirilmiş olur ki, sözleşmenin bu sübjektif esaslı unsuru içermemesi ya da bu hususta anlaşılamamış olması durumunda sözleşme kurulmaz.

TBK 2 I gereğince, “ Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır. İkinci derecedeki noktalarda uyuşulamazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar”[35]. Bu hüküm, üç ihtimale göre yorumlanır[36]: Birinci ihtimalde, taraflar sözleşme yapılırken sözleşmenin ikinci derecedeki noktaları üzerinde hiç durmamışlar ise, bu durumda ikinci derecedeki noktalar hususunda “sözleşme boşluğu” oluşur ve bu boşluğun “sözleşmenin tamamlanması” yoluyla doldurulması gerekir. Bunun için de, eğer kanunda o konuda düzenlenmiş bir yedek hukuk kuralı mevcut ise bu yedek hukuk kuralı uygulanmak suretiyle boşluk doldurulmuş olur. Eğer, ikinci derecedeki noktada yedek hukuk kuralı da düzenlenmiş değilse, bu kere hâkim işin mahiyetine ve iş hayatındaki teamüllere uygun düşecek şekilde bir kural belirlemek suretiyle sözleşmedeki eksikliği tamamlar (sözleşme boşluğunu doldurur). İkinci ihtimalde, taraflar ikinci derecedeki noktaları müzakere etmişler ve fakat anlaşamamışlardır. Bu durumda sözleşme kurulmaz. Üçüncü ihtimalde, taraflar ikinci derecedeki noktayı müzakere etmişler, ancak bir karara varamayıp, bu hususu ileriye (atiye) bırakmışlardır. Bu sonuncu ihtimalde sözleşme kurulmuş olur. Ancak gelecekte söz konusu ikinci derecedeki nokta üzerinde uyuşmazlık yaşanırsa, bu durumda kanundaki mevcut yedek hukuk kuralı uygulanmaz. Zira tarafların ikinci derecedeki hususu müzakere etmiş ve sonuca varamamış olmaları, kanundaki düzenlemeyi de benimsememiş oldukları yönünde değerlendirilmektedir. Bu durumda, artık hâkimin işin mahiyetine ve iş hayatındaki teamüllere uygun surette bir kural belirleyerek, sözleşmeyi tamamlaması gerekmektedir.

2.1.2. Sözleşmenin Kurulma Anı ve Hüküm Doğurma Anı

Kabul beyanı hazır olan önerene yöneltilmiş ise, sözleşme kabul beyanı yapıldığı anda kurulur ve hükümlerini doğurmaya başlar. Ancak taraflar isterlerse sözleşmenin hükümlerini doğurmasını daha ileri bir tarihe bırakabilirler.

Kabul beyanı hazır olmayan önerene yöneltilmiş ise, sözleşme, kabul haberinin önerene ulaştığı anda kurulur (TBK 5), ancak kabulün gönderildiği andan başlayarak hüküm doğurur (TBK 10 I). Açık bir kabulün gerekli olmadığı durumlarda (örneğin susmanın kabul beyanı sayıldığı hallerde) ise, sözleşme, red süresinin geçmesi üzerine veya kabul anlamına gelecek davranışlarda bulunulduğu anda kurulmuş olur[37] ve fakat önerinin ulaşma anından başlayarak hüküm doğurur (TBK 10 II).

2.1.3. Teyit Mektubunun Rolü

Teyit mektubu, telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmuş olduğunun ya da sözleşmenin hükümlerinin karşı tarafa bildirilmesidir. Teyit mektubu, “tacir olmanın sonuçları” başlığı altında yer alan TTK 21 III hükmünde şöyle düzenlenmiştir: “ Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır”. Öğretide, tacir olmaya bağlanan sonuç olması sebebiyle, TTK 21 III hükmünün uygulanabilmesi için hem teyit mektubunu gönderenin hem de gönderilen kişinin tacir olması gerektiğini savunanlar[38] olduğu gibi, teyit mektubu kendisine gönderilen kişinin tacir olması gerektiğini, gönderenin ise tacir olmasının zorunlu olmadığını düşünenler[39] de vardır[40].

Teyit mektubu, kurulmuş bulunan bir sözleşmenin teyidi için gönderildiğine göre, taraflar arasında sözleşme hiç kurulmamışsa, teyit mektubunun sözleşmeyi kurucu bir etkisi olamaz. Buna karşılık, sözleşmenin esaslı unsurlarının ya da ikinci derecedeki noktalarının teyidi maksadıyla gönderilen teyit mektubunda, evvelce kararlaştırılan esaslı unsurlardan ya da ikinci derecedeki noktalardan farklı bir içerik yer almışsa, teyit mektubuna süresi içinde itiraz edilmemesinin hukuki sonucu, sözleşmenin teyit mektubu içeriği üzerinden kurulmuş sayılması olur. Bu da evvelce kurulan sözleşmenin içeriğinin değişmesi anlamına gelir ki, buna teyit mektubunun sözleşmeyi değiştirici etkisi adı verilmektedir. Sekiz günlük yasal süre içinde itirazda bulunulmaması, teyit mektubundaki esaslar üzerinden sözleşmede değişiklik yapılması önerisinin kabul edilmesi anlamına gelir. Gerçi, sekiz günlük süreyi kaçıran teyit mektubunu alan kişi, hata hükümlerine dayanarak sözleşmeyi iptal edebilirse de, sözleşmenin iptaline kusuruyla sebep olması söz konusu olduğunda karşı tarafa tazminat ödemek zorunda kalabilir (TBK 35)[41].

2.1.4. Ismarlanmayan Şeyin Gönderilmesi

TBK 7 gereğince “ ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir”. Bu hükümle kanun koyucu talep edilmediği halde, tüketicilerin adreslerine ürün gönderip daha sonra da bunun bedelinin ödenmesini isteyen firmalar karşısında tüketicileri korumak istemiştir.

2.1.5. İlan Yoluyla Ödül Vaadi (Ödül Sözü Verme)

Bir sonucun gerçekleşmesi karşılığında ödül (mükâfat) vereceğini ilan yoluyla duyuran (vaad eden) kimse, sözünü yerine getirmekle yükümlüdür (TBK 9 I)[42]. Örneğin, köpeğini kaybeden birisinin gazeteye ilan vererek köpeğini bulana 10.000 TL ödeyeceğini vaad etmesi. Ödül sözü veren, sonucun gerçekleşmesinden önce sözünden cayarsa veya sonucun gerçekleşmesini engellerse, dürüstlük kurallarına uygun olarak yapılan giderleri ödemekle yükümlüdür. Ancak, bir ya da birden çok kişiye ödenecek giderlerin toplamı, ödülün değerini aşamaz (TBK 9 II). Ödül sözü veren, giderlerinin ödenmesini isteyenlerin beklenen sonucu gerçekleştiremeyeceklerini ispat ederse, giderleri ödeme yükümlülüğünden kurtulur (TBK 9 III). Örneğin, kayıp ilanı verilen köpeğin kendiliğinden çıkagelmesi.

Ödüllü yarışma vaadleri ise, ilan yoluyla ödül vaadinden farklıdır; ödüllü yarışma vaadi, yarışmaya katılma şartlarını taşıyan herkese açık öneri niteliğindedir[43].

2.2. Sözleşmenin Tamamlayıcı Unsurları

Kurucu unsurları (karşılıklı ve birbirine uygun öneri ve kabul beyanları) mevcut olan bir sözleşmenin hükümlerini doğurabilmesi için mevcut olması gereken bir takım ek koşulların (tamamlayıcı unsurların) da gerçekleşmesi gerekir. Sözleşmenin kurucu unsurlarının bulunmaması, sözleşmenin kurulmamasına [“yokluk” (keenlem yekûn olma) haline] yol açarken; tamamlayıcı unsurların bulunmaması, “askıda hükümsüzlük” haline yol açar ve bu durum “noksanlık” ya da “eksiklik” olarak adlandırılır. Tamamlayıcı unsurların gerçekleşmeyeceğinin kesinleşmesi üzerine, askıda hükümsüz olan sözleşme, “kesin hükümsüz” (batıl; mutlak butlanla batıl) hale gelir[44].

Tamamlayıcı unsurlar, kanundan ya da taraf iradelerinden doğar. Kanundan doğan tamamlayıcı unsurlara örnek olarak;

· Ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ya da kısıtlıların kendilerini borç altına sokan işlemler yapabilmeleri için yasal temsilcilerinin (velinin veya vasinin) izninin ya da onayının gerekli olması (TMK 16 I), kısıtlının taşınmaz satışı gibi bazı riskli işlemleri yönünden vasi dışında ayrıca vesayet makamının (sulh hukuk mahkemesinin) veya bazen hem vesayet makamının hem de denetim makamının (asliye hukuk mahkemesinin) izin ya da onayının gerekli olması (TMK 462 -463),

· Kendisine yasal danışman atanan kişilerin, kanunda sayılan bazı işlemleri yapabilmeleri için yasal danışmanın onayının gerekli olması (TMK 429/I),

· Yetkisiz temsilcinin yaptığı işlemin hüküm doğurması için temsil olunanın onay vermesinin gerekli olması (TBK 46),

· Eşlerden birinin diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutunu devredememesi, aile konutu üzerinde ipotek gibi sınırlı ayni haklar kuramaması ya da aile konutunun kiralanmış olduğu hallerde kira sözleşmesini feshedememesi (TMK 194 I; TBK 349),

· Çocuk ile ana-baba arasındaki ya da ana-babanın çıkarına olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukuki işlem yoluyla çocuğun borç altına girebilmesi için, işleme kayyımın katılmasının ve hâkimin onay vermesinin gerekli olması (TMK 345).

Daha pek çok örnek sayılabilir[45]. Kanunda aranan tamamlayıcı unsurların bulunmaması, yapılan hukuki işlemi geriye etkili olarak (baştan itibaren) hükümsüz kılar. Eğer, tamamlayıcı unsur sonradan gerçekleşirse (örneğin, veli ya da vasi küçüğün ya da kısıtlının borçlandırıcı işlemine sonradan onay verirse), tamamlayıcı unsurun gerçekleştiği ana dek geçerliliği askıda olan hukuki işlem, tamamlayıcı unsurun gerçekleşmesi (örneğin, velinin ya da vasinin onay vermesi) anından itibaren geriye etkili olarak (baştan itibaren) geçerlilik kazanır. Taraf iradeleriyle de tamamlayıcı unsur getirilebilir. Örneğin, sözleşmede vade ya da koşul (şart) kararlaştırılması halinde, vadeye ya da şarta bağlanan sözleşme, hükümlerini, kural olarak, vadenin gelmesi ya da şartın gerçekleşmesi üzerine (ileriye etkili olarak) doğurmaya başlar[46].

2.3. Sözleşmenin Geçerlilik Unsurları (I)

Kurucu unsurları bulunan (karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının mevcut olduğu ve sözleşmenin esaslı noktalarını içermekle kurulmuş olan) bir sözleşmenin hüküm doğurabilmesi için aynı zamanda geçerlilik koşullarının da mevcut olması gerekir. Geçerlilik koşulları, kanunun emredici hükümleriyle düzenlenmiş olabilir (örneğin, sözleşmenin geçerli olabilmesi için tarafların ayırt etme gücüne sahip olmaları zorunluluğu). Taraf iradeleriyle de bazen bir sözleşme için geçerlilik koşulu kararlaştırılmış olabilir (örneğin, tarafların sözleşmede değişiklik yapan sonraki protokollerin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılmış olmasını kararlaştırmaları). Bazı geçerlilik koşulları bütün sözleşmeler için -hatta bütün hukuki işlemler için- aranan koşullardır; örneğin, bir hukuki işlemin ya da sözleşmenin konusunun emredici hukuk kurallarına aykırı olmaması zorunluluğu. Bazı geçerlilik koşulları ise yalnızca bazı sözleşmeler için aranır; örneğin, sözleşmenin geçerliliğinin yazılı şekil şartına bağlanması, yalnızca bazı sözleşmeler için kanunda öngörülmüştür.

Aşağıda öncelikle bütün sözleşmeler için aranan geçerlilik koşullarını inceleyeceğiz. Bazı sözleşmeler için aranan geçerlilik koşullarını ise gelecek ünitemizde ele alacağız.

2.3.1. Bütün Sözleşmeler İçin Aranan Geçerlilik Koşulları (I)

Bütün sözleşmelerde aranan geçerlilik unsurları; tarafların hukukî işlem ehliyetine sahip olması, sözleşmenin konusunun emredici hukuk kurallarına, genel ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmaması, sözleşmenin konusunun imkânsız olmaması, sözleşmenin muvazaalı olmaması, sözleşmeyi kuran irade beyanlarının sağlıklı olması şeklinde sayılabilir.

Bir sözleşmenin, borçlandırıcı işlem (taahhüt işlemi) ve tasarruf işlemi olmak üzere iki sacayağı vardır. Tasarruf işlemleri bakımından, ayrıca “tasarruf yetkisi”nin bulunması bir geçerlilik koşuludur. Buna göre, tasarrufta bulunan kişinin (bir hakkı devreden, hakta değişiklik yapan/ hakkı sınırlandıran ya da hakkı sona erdiren işlemler yapan kişinin), “tasarruf yetkisi” bulunmalıdır. Bir eşyanın mülkiyetini devretmek ya da eşya üzerinde rehin kurmak, tasarruf işlemleridir. Tasarruf işlemi yapan kişinin tasarruf yetkisinin bulunmaması halinde tasarruf işlemi geçersiz olur[47].

2.3.1.1. Tarafların Hukukî İşlem Ehliyetine Sahip Olması

Fiil ehliyeti, bir kişinin kendi fiilleriyle hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesi yeteneğidir (TMK 9). Fiil ehliyeti, hukuki işlemler yönünden, “hukuki işlem ehliyeti” olarak adlandırılır. Hukuki işlem ehliyeti, bir kişinin, hukuki işlemler yoluyla hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesi yeteneğidir[48].

Fiil ehliyetine sahip olmak için; 1) ayırt etme gücüne sahip (temyiz kudretini haiz; mümeyyiz) olmak (TMK 13), 2) ergin (reşit) olmak (TMK 11, 12)[49] ve 3) kısıtlı (hacir altında; mahcur)[50] olmamak gerekir. Öğretide, bu üç koşulun bir arada bulunması halinde, kişi, “tam ehliyetli” olarak adlandırılır. Ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi ise, ister ergin olsun ister olmasın, ister velayet ya da vesayet altında olsun ister olmasın; “tam ehliyetsiz” olarak adlandırılır. Ayırt etme gücü olduğu halde ergin olmayanlara, hukuken “küçük” denilir. Küçükler ile ergin olduğu halde kısıtlanmış kişiler ise, öğretide “sınırlı ehliyetsizler” olarak adlandırılmıştır[51].

a. Ayırt Etme Gücü Bulunmayanların (Tam Ehliyetsizlerin) Hukuki Durumu:

Ayırt etme gücü, makul (akla uygun surette) hareket edebilme, davranışlarının sonuçlarını kavrayabilme (idrak edebilme) yeteneğidir. Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, ayırt etme gücüne sahiptir (TMK 13). Ayırt etme gücünün hukuki işlem anında mevcut olması aranır. Ayırt etme gücünün işlem yapılmadan önce ya da işlem yapıldıktan sonra kaybedilmiş olması, işlemi geçersiz kılmaz. Kural olarak, hukuki işlem anında ayırt etme gücü bulunmayan bir kişinin fiil ehliyeti olmadığından, yaptığı hukuki işlem kesin hükümsüz olur[52]. Ayırt etme gücü olmayan kişiyle sözleşme yapan tarafın, diğer tarafın ayırt etme gücünün olmadığını bilmemesi ya da bilmesinin beklenmemesi (iyiniyetli olması (TMK 3)) halinde dahi hukuki işlem geçersizdir[53].

Ayırt etme gücü olmayan kişi adına yapılması gereken hukuki işlemlerin yasal temsilcisi (veli[54] veya vasi [55]) tarafından yapılması gerekir[56]. Buna karşılık kişiye sıkı sıkıya bağlı hukuki işlemler, ne ayırt etme gücü olan kişi tarafından ne de yasal temsilcisi tarafından yapılabilir; örneğin vasiyet yapma, evlenme, boşanma gibi. Ancak, istisnaen, dürüstlük kuralı gereğince ayırt etme gücü olmayan kişinin korunması gereken hallerde yasal temsilcinin onu korumak için dava açabileceği kabul edilmektedir[57]. Buna karşılık, yasal temsilci, ayırt etme gücü olmayan kişi adına kefil olamaz, vakıf kuramaz ve önemli bağışlarda bulunamaz (TMK 449, 343 I; ayrıca bkz. TBK 603); aksi halde yasal temsilcinin yaptığı bu hukuki işlemler kesin hükümsüz olur (yasak işlemler). İstisnaen, ayırt etme gücü olmayan bir kişinin yaptığı sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanılması (TMK 2 II) teşkil ediyor ise, bu durumda yapılan işlemin geçersiz olduğu ileri sürülemez; işlem geçerliymiş gibi sonuç doğurur.

b. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olan Küçükler ile Kısıtlıların (Sınırlı Ehliyetsizlerin) Hukuki Durumu:

Ergin olmayan kişilere küçük adı verilir. Kısıtlılar ise, kanunda öngörülen bazı sebeplerin varlığı halinde, velisi varsa velayet altına alınarak, velisi yoksa vesayet altına alınmak suretiyle kısıtlanan (hacir altına alınan) ergin kişilerdir. Kısıtlama sebepleri, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı (TMK 405)[58] , savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim (TMK 406) , özgürlüğü bağlayıcı ceza (bir yıl veya daha uzun süreli hapis cezası) (TMK 407) ya da yaşlılığı, engelliliği, deneyimsizliği veya ağır hastalığı sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden kişinin kendi isteği (TMK 408) olarak kanunda düzenlenmiştir.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, kural olarak fiile ehliyetine sahip değillerse de, ehliyetsizlikleri sınırlıdır; onlar yasal temsilcilerinin (velinin veya vasinin) rızası (muvafakati) ile –kişiye sıkı sıkıya bağlı olanlar hariç olmak üzere- haklarını kullanabilirler ve borç altına girebilirler. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar bu işlemleri, yasal temsilcilerinin muvafakati ile bizzat kendileri yapabileceği gibi, yasal temsilcileri onlar adına da bu işlemleri yapabilir. Yasal temsilcinin yapılacak hukuki işleme başlangıçta muvafakat etmesine “izin”, yapılmış olan hukuki işleme sonradan muvafakat etmesine ise, “onay” (icazet) adı verilir. Yasal temsilcilerin, ayırt etme gücüne sahip küçük ya da kısıtlı tarafından yapılan bir hukuki işleme katılarak muvafakatlerini açıklamaları da mümkündür.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler (TMK 16 I, c.1). Karşılıksız kazandırmalar bakımından yasal temsilcinin iznine ya da onayına gerek yoktur. Örneğin, küçük ya da kısıtlı, hiçbir yükümlülük içermeyen bir bağışlamayı yasal temsilcinin izni/onayı gerekmeksizin kabul edebilir (TMK 16 I, c.2). Ancak, yine de kanun koyucu, yasal temsilciye, küçük ya da kısıtlının bağışlamayı kabul etmesini yasaklama ya da bağışlanılan şeyin geri verilmesini emretme yetkisi vermiştir (TBK 287, c.1). Kanunda sınırlı sayıda belirtilen yasak işlemlerin, yasal temsilcinin onayıyla ya da yasal temsilci tarafından küçük veya kısıtlı adına yapılamaz: Yasal temsilci, ayırt etme gücü olmayan kişi adına kefil olamaz, vakıf kuramaz ve önemli bağışlarda bulunamaz (TMK 449; 343/I; ayrıca bkz. TBK 603).

Ayırt etme gücüne sahip küçüğün ya da kısıtlının kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanması bakımından, kural olarak, yasal temsilcinin rızası (izni/onayı) aranmaz (TMK 16 I, c.2). Örneğin, vasiyet yapmak, boşanmak, ad değiştirmek için yasal temsilcinin rızası aranmaz. Ancak kişiye sıkı sıkıya bağlı bazı haklar bakımından, istisnaen, kanun koyucunun, ayırt etme gücü olan küçüğü ya da kısıtlıyı korumak amacıyla yasal temsilcisinin iznini şart olarak aradığı haller de mevcuttur. Örneğin, on yedi yaşını dolduran küçük ya da kısıtlı olan ergin ancak yasal temsilcisinin izniyle evlenebilir (TMK 126, 127)[59].

Öte yandan vesayet altına alınan kişinin yapacağı sınırlı sayıda ( numerus clausus) olarak kanunda sayılan bazı hukuki işlemler bakımından, vasinin muvafakati dışında ayrıca vesayet makamının (sulh hukuk mahkemesinin) onayı aranırken (TMK 462)[60], kanunda gösterilen diğer bazı sınırlı sayıdaki işlemler (TMK 463)[61] bakımından ise hem vesayet makamının (sulh hukuk mahkemesinin) hem de denetim makamının (asliye hukuk mahkemesinin) onayı aranmıştır.

Son olarak belirtelim ki ayırt etme gücüne sahip küçüğün ya da kısıtlının yapacağı hukuki işlemlere yasal temsilcinin izni ya da onayının arandığı hallerde, küçüğün ya da kısıtlının yasal temsilcinin muvafakatini almadan hukuki işlem yapmasının ardından küçüğün ergin hale gelmesi ya da kısıtlının kısıtlılık halinin mahkemece kaldırılması halinde de işlem kendiliğinden geçerli hale gelmez. Ancak, öğretide ergin hale gelerek ya da kısıtlılık hali kalkarak tam ehliyetli hale gelen kişinin, bu işleme bizzat kendisinin onay vererek işlemi baştan itibaren geçerli hale getireceği kabul edilmektedir. Meğerki o ergin hale gelmeden ya da kısıtlılık hali kaldırılmadan önce yasal temsilci onay vermediğini açıklamış olsun.

c. Kendisine Yasal Danışman (Kanuni Müşavir) Atananların Hukuki Durumu:

Kısıtlanması için yeterli sebep bulunmamakla beraber korunması bakımından fiil ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen ergin bir kişiye kanunda sınırlı sayıda belirtilen şu hukuki işlemler bakımından görüşü alınmak üzere bir yasal danışman atanır: 1. Dava açma ve sulh olma, 2. Taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir aynî hak kurulması, 3. Kıymetli evrakın alımı, satımı ve rehnedilmesi, 4. Olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri, 5. Ödünç verme ve alma, 6. Anaparayı alma, 7. Bağışlama, 8. Kambiyo taahhüdü altına girme, 9. Kefil olma (TMK 429 I). Bu hukuki işlemler yönünden atanan yasal danışmana “oy danışmanı” adı verilir. Burada sayılan işlemlerden biri veya bir kaçı ya da hepsi için yasal danışman atanabilir ve bu ölçüde fiil ehliyeti sınırlanmış olur. Yasal danışmanın onayının gerektiği işlemlerde yasal danışmanın onay vermemesi halinde, bu işlemler baştan itibaren kesin hükümsüz olur. Ancak, yasal danışmanın onayı aranan işlem dışında kalan diğer tüm borçlandırıcı işlemler bakımından ya da hak kullanımları bakımından, kendisine yasal danışman atanan kişi tam fiil ehliyetine sahiptir.

Kısıtlanması için yeterli sebep bulunmamakla beraber korunması bakımından fiil ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen bir ergine, malvarlığının tamamının veya bir kısmının yönetilmesi için vesayet makamınca oy danışmanına göre daha kapsamlı bir sınırlama sağlamak üzere “yönetim danışmanı” da atanabilir. Böylece, kendisine yönetim danışmanı atanan kişinin malvarlığını tamamen veya kısmen yönetme yetkisi, gelirlerinde dilediği gibi tasarruf hakkı saklı kalmak üzere kaldırılabilir (TMK 429 II). Bu durumda, hangi malvarlığı unsurları için yönetim danışmanı atandı ise, o malvarlığı ile ilgili işlemler dışında kalan hukuki işlemler ve malvarlığında tasarruf yönünden fiil ehliyeti tamdır.

2.3.1.2. Sözleşmenin Konusunun Emredici Hukuk Kurallarına, Kamu Düzenine, Kişilik Haklarına, Ahlaka Aykırı ya da İmkansız Olmaması

Borçlar hukukunda sözleşme özgürlüğü ilkesi geçerlidir ve bu ilke uyarınca taraflar kural olarak sözleşmenin konusunu da serbestçe tayin edebilirler (TBK 26). Bununla birlikte bu özgürlük sınırsız olmayıp TBK 27 hükmü ile özgürlüğü sınırlayan emredici nitelikte bir kural getirilmiş ve bu sınırlamalara uyulmaması halinde sözleşmenin hüküm ifade etmeyeceği düzenlenmiştir. TBK 27 gereğince, “ Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür”.

a) Emredici Hukuk Kurallarına Aykırı Olmama:

Genel olarak bütün hukuki işlemlerin ve dolayısıyla da sözleşmelerin konusu, kanunda öngörülen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamalıdır. Emredici hukuk kuralları, tarafların aksini kararlaştırmasının yasak olduğu kurallardır. Emredici hukuk kuralları denildiğinde, sadece Türk Borçlar Kanununda gösterilenler anlaşılmaz; her türlü kanunda yer alan bütün emredici hukuk kurallarına uyulması zorunludur. Bir hükmün emredici olup olmadığını anlamak için, o hükmün sözüne ve özüne (amacına; ratio legis’e) bakılır. Örneğin, TBK 148’e göre “ Bu ayırımda belirlenen zamanaşımı süreleri, sözleşmeyle değiştirilemez.” Bu kanun hükmünde, tarafların sözleşmeyle TBK 148’in aksine bir zamanaşımı süresi kararlaştıramayacakları, hükmün sözünden açıkça anlaşılmaktadır. Bazen de hükmün ifadesinden açıkça anlaşılmasa bile, kanunun amacı dikkate alındığında, ilgili hükmün emredici nitelikte olduğu sonucuna varılır. Bazen bir metnin sözü (dilbilgisi yapısı), emredici gibi dursa bile, kanunun amacı dikkate alındığında hüküm gerçekte emredici olmayabilir. O halde bir kanun hükmünün emredici olup olmadığını anlamak, hükmün yorumlanmasını gerektirebilir. Emredici hükümler, esas olarak kamu düzenini, toplumdaki ahlaki değerleri veya doğrudan doğruya kişilik haklarını veya zayıf olanı koruma amacı güderler ve emredici nitelikte hukuk kuralı düzenlenmesi, bir ülkenin hukuk politikasına göre belirlenir.

b) Kamu Düzenine Aykırı Olmama:

Kamu düzeni, bir toplumun huzur, barış, esenlik içerisinde yaşaması ve toplumun yaşam düzeninin işlemesidir. Kamu düzenini bozan işlemlerden birçoğu, günümüzde kanunda aynı zamanda emredici hukuk kurallarıyla yasaklanmıştır. Örneğin, karaborsacılık, büyük ölçekli firmaların aralarında anlaşarak piyasadaki ürünlerin fiyatı konusunda tekel oluşturmak suretiyle piyasada rekabeti engellemeleri (tröst), emredici yasal düzenlemelerle yasaklanmış olup yasaklama kamu düzenini koruma maksatlıdır. Bununla birlikte bazen, ortaya çıkan yeni sosyal ve ekonomik gelişmeler neticesinde öyle bazı hukuki işlemler olabilir ki, mevcut yasal düzenleme yokluğunda, bu işlemler kamu düzenini bozabilir. İşte henüz ortada herhangi bir somut emredici hüküm bulunmasa dahi, yapılan sözleşme kamu düzenini ihlal ediyorsa, bu sözleşme kesin hükümsüz olacaktır.

c) Kişilik Haklarına Aykırı Olmama:

Kişilik hakları bir kimsenin hayatı, sağlığı, vücut bütünlüğü, şeref ve haysiyeti, özgürlüğü, ismi, resmi gibi para ile ölçülemeyen manevi varlıkları üzerindeki haklarının bütünüdür. Bir sözleşmenin konusu kişiliği koruyan bir hükme aykırı ise bu halde emredici hukuk kuralına aykırılık söz konusu olur. Bu yönde bir hüküm bulunmasa bile, bir sözleşmenin konusu kişilik haklarına aykırı ise, sözleşme bu sebeple kesin hükümsüz sayılır. Bu durum kişi özgürlüğü ile ilgili olabileceği gibi, namus ve şeref gibi kavramlarla da ilgili olabilir. Örneğin, kişinin maliki olduğu bir malı ömür boyu satmama taahhüdünde bulunması, makul olmayan bir ameliyata razı olması ya da çok uzun süre bağlayıcı olacağı öngörülmüş bulunan bazı sözleşmeler, kişilik haklarına aykırılık nedeniyle geçersiz olacaktır. Bazı hallerde ahlaka aykırı olmadığı, üstelik yüksek bir ahlaki değer taşıdığı halde kişilik haklarına aykırı olan sözleşmelerle de karşılaşılabilir ki bu sözleşmeler de kesin hükümsüz olacaktır[62]. Örneğin, kardeşlerin yaşlı ana babalarına daha iyi bakabilmek için hiçbir zaman evlenmeyeceklerini birbirlerine taahhüt etmeleri halinde durum böyledir.

d) Ahlaka Aykırı Olmama:

TBK 27’de kastedilen ahlak kuralları, bireyin kendisine özgü (sübjektif) ahlak anlayışı olmayıp topluma mal olmuş ahlak kurallarıdır. Ahlaka aykırılık tespit edilirken, o toplumda yaşayan ve normal zekâya sahip, dürüst ve aklı başında kişilerin ahlak anlayışı esas alınır. Böyle bir kişinin ahlak duygularını rencide eden sözleşme ahlaka aykırılık gerekçesiyle kesin hükümsüz olur. Ahlak anlayışı bir kanun hükmünde ifadesini bulmuşsa, ahlaki esasa dayanan bir emredici hukuk kuralı söz konusu olur ve bu halde sözleşmenin bu ahlaki esasa aykırılığı emredici hukuk kuralına aykırılık kavramı içinde yer alır. Ahlaka aykırılık, özellikle sözleşmenin ahlaka aykırı bir sonuca yönelmiş olması veya sözleşmeyle güdülen amacın ahlaka aykırı olması şeklinde ortaya çıkabilir[63]. Konusu dışında amacı da ahlaka aykırı olan sözleşmeler geçersizdir. Örneğin, üçüncü bir kişinin aldatılmasına ya da tuzağa düşürülmesine yönelik sözleşmeler ahlaka aykırılıktan dolayı geçersiz olacaktır. Bir sözleşmenin ahlaka aykırı bir amaç güdülmesi sebebiyle hükümsüz sayılması için, söz konusu amacın sözleşmenin her iki tarafınca da istenmiş olmalı ya da bir tarafın ahlaka aykırı amaç güttüğünün diğer tarafça da bilinmesi gerekir[64].

e) Sözleşmenin Konusunun İmkânsız Olmaması:

Sözleşmenin konusunu teşkil eden edim, sözleşme kurulduğu anda objektif olarak imkânsız ise sözleşme hüküm doğurmaz (TBK 27). Sözleşmenin kurulduğu sırada, edimin ifasının olanaksız oluşu, “sözleşmenin konusun imkânsız olması”, “başlangıçtaki imkânsızlık”, “başlangıçtaki objektif imkânsızlık” terimleriyle adlandırılmaktadır. Sözleşmenin kurulması anında konusunun imkânsız olması, “fiili imkânsızlık” veya “hukuki imkânsızlık” görünümünde ortaya çıkabilir. Örneğin, borçlu (B)’nin satmayı taahhüt ettiği antika vazo, sözleşmenin kurulduğu anda tekrar bir araya getirilemeyecek şekilde paramparça halde ise, “fiili imkânsızlık” söz konusudur. Bir arazide mülkiyet hakkına sahip olan (malik) (B), arazisini parsellere ayırmak suretiyle (A)’ya 300 metrekarelik bir parseli satmayı taahhüt ettiği sırada, imar mevzuatına göre taşınmazın bulunduğu imar adasında 500 metrekareden daha küçük parsellere ayırma (ifraz; bölme) işlemine izin verilmemekte ise, bir “hukuki imkânsızlık” söz konusu olur.

Şayet sözleşmenin konusu olan edim, sözleşmenin kurulması anında imkânsız halde değil de, borcun ifası sırasında (sonradan), edim imkânsızlaşmış ise, bu durumda “ifa imkânsızlığı”/“sonraki imkânsızlık” söz konusu olur. İfa imkânsızlığı halinde, sözleşme kurulurken edimin ifası mümkün halde olduğu için, ifa imkânsızlığı sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Buna karşılık ifa imkânsızlığı, geçerli olarak kurulan sözleşmeden doğan borcun sona ermesine yol açabilir. Örneğin, borçlu (B)’nin satmayı taahhüt ettiği antika vazo, sözleşme kurulduktan sonra (taraflar vazonun satışı konusunda anlaştıktan sonra); ama alacaklıya henüz teslim edilmeden önce, tekrar bir araya getirilemeyecek şekilde paramparça hale gelirse, borcun ifası imkânsızlaşmış olur. Borcun imkânsızlaşmasından taraflar sorumlu değilse, borç sona erer. Buna karşılık borcun ifasının imkânsızlaşmasından taraflar sorumlu tutulabiliyorsa, borcun ifasının imkânsızlaşmasına yol açan tarafın tazminat sorumluluğu söz konusu olur (TBK 112).

Başlangıçtaki imkânsızlık halinin sözleşmenin geçersizliğine yol açması için, sözleşme yapıldığı anda edimin “objektif olarak” imkânsız olması gerekir. Objektif imkânsızlık, taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinin sadece borçlu için değil herkes için imkânsız olması anlamına gelir[65]. Borcun yerine getirilmesi objektif olarak mümkün olmakla birlikte, yalnızca borçlu açısından borcun yerine getirilmesi mümkün değil ise, bu durumda “sübjektif imkânsızlık” söz konusu olur. Öğretide, sübjektif imkânsızlığın, sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyeceği, ancak borcunu yerine getirmeyen borçlunun, borcun ifa edilmemesinden sorumlu olacağı kabul edilmektedir (TBK 112). Örneğin, (A) bir ressam olmamasına rağmen, (B)’nin portresini çizme borcunu yüklenmişse, onun resim çizme yeteneği bulunmadığına göre (A)’nın borcunu yerine getirmesi mümkün değildir, ancak bu imkânsızlık, sübjektiftir ve sözleşmenin geçerliliğini etkilemez[66].

Başlangıçtaki objektif imkânsızlık halinde sözleşme kesin hükümsüz olup taraflardan birisinin ya da her ikisinin sözleşme kurulduğu anda edimin imkânsız olduğunu bilmesi ya da bilmesinin gerekli olması/bilmesinin beklenmesi, sözleşmenin geçersiz halde oluşu sonucunu değiştirmez. Buna karşılık taraflardan birisi, edimin sözleşmenin kuruluş anında zaten imkânsız halde olduğunu biliyorsa ya da bilmesi gerekiyorsa, imkânsızlıktan haberi olmayan karşı tarafa kusuru ile verdiği zararı tazmin etmekle yükümlü olur. Buradaki tazminat sorumluluğunun, sözleşme müzakereleri sırasında kusurlu davranış sebebiyle sorumluluk ( culpa in contrahendo) kuramına dayandığı kabul edilmektedir.

Son olarak “sözleşmenin kuruluşu anında geçici imkânsızlık” haline değinelim. Sözleşme konusu edimin yerine getirilmesinin sürekli olarak değil de belirli ya da belirsiz bir süre boyunca imkânsız olması haline “geçici imkânsızlık” adı verilir. Geçici imkânsızlık, “başlangıçta geçici imkânsızlık” olarak karışımıza çıkabileceği gibi “geçici ifa imkânsızlığı” şeklinde de karşımıza çıkabilir. Geçici imkânsızlığın sözleşmenin kuruluş anında mevcut olması halinde, tarafların bunu bilerek ve fakat geçici imkânsızlığın bir zaman sonra ortadan kalkacağı beklentisi içinde sözleşme yapmaları ve bir kısım borçlarını da bu inanç içerisinde yerine getirmiş olmaları halinde ne olacağı hususunda kanunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Örneğin, salgın hastalık sebebiyle kara, deniz ve hava taşımacılığının resmi kararlarla durdurulmuş olduğu bir zamanda Türkiye’deki (T) Şirketi ile İngiltere’deki (İ) Şirketi, (T)’nin (İ)’ye 30 ton elma satması konusunda anlaşmaya varırlar. (T), elmayı tedarik eder ve (İ) de satış bedelini öder. Ancak üç ay geçmesine rağmen ulaşım başlamamıştır ve hatta salgının iyice yayılması sebebiyle süresiz olarak nakliyeler durdurulur. İşte bu halde kuruluş anında geçici bir imkânsızlık vardır. Taraflar ulaşımın tekrar başlayacağı inancıyla sözleşme yapmışlardır. Ne var ki taraflar edimlerini önemli ölçüde yerine getirmelerine rağmen, imkânsızlık hali sürmektedir.

Öğretide, başlangıçtaki geçici imkânsızlık halinde, TBK 27 I gereğince kesin hükümsüzlüğün söz konusu olacağını kabul etmenin, özellikle edimlerini kısmen veya tamamen yerine getirmiş bulunan taraflar için ağır sonuçlara yol açacağı düşünülerek, farklı çözüm yöntemleri önerilmiştir. Buna göre, ilk ihtimalde, eğer edimler ifa edilmiş ve bu sırada geçici imkânsızlık hali sona ermişse, artık sözleşmenin geçersizliği söz konusu olmamalıdır[67]. İkinci ihtimal olarak, şayet, edimlerin ifasına rağmen, beklenti boşa çıkmış ve geçici imkânsızlık hali sona ermemişse, artık bu durumda başlangıçtaki imkânsızlık hükümlerine dayanarak sözleşmenin kesin hükümsüz olduğu sonucuna varılmamalı; tıpkı geçerli bir sözleşmenin ifasının sonradan imkânsızlaşmış olması hallerinde olduğu gibi “ifa imkânsızlığı” hükümlerinin uygulanması kabul edilmelidir. Bu noktada, tarafların, geçici imkânsızlık halinin sona ermesini ne kadar süre beklemekle yükümlü olacakları meselesiyle karşılaşılmaktadır. Öğretide, dürüstlük kuralı gereğince ve somut olayın özelliklerine göre makul sayılabilecek bir süre kadar sözleşmedeki geçici imkânsızlığın sona ermesinin beklenmesi gerekeceği kabul edilmektedir. Yargıtay, bu makul süreyi, “tahammül süresi” olarak adlandırmaktadır.

Bölüm Özeti

Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla (öneri ve kabul beyanları ile) kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir. Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır.

Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır. İkinci derecedeki noktalarda uyuşulamazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar.

Hazırlar arası sözleşme görüşmelerinde, kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur. Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır. Hazırlar arasında, kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır. Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.

Hazır olmayanlar arasındaki sözleşme görüşmelerinde, kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar. Öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir. Zamanında gönderilen kabul, önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu hemen kabul edene bildirmek zorundadır. Hazır olmayanlar arasında, kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır. Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.

Öneren, önerisi ile bağlı olmama hakkının saklı olduğunu açıkça belirtirse veya işin özelliğinden ya da durumun gereğinden bağlanma niyetinde olmadığı anlaşılırsa, önerisi kendisini bağlamaz. Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.

Öneri beyanın geri alınabilmesi için, geri alma açıklaması, diğer tarafa öneriden önce veya aynı anda ulaşmış ya da daha sonra ulaşmakla birlikte diğer tarafça öneriden önce öğrenilmiş olmalıdır. Bu şartlar mevcut ise, öneri yapılmamış sayılır. Bu kural, kabulün geri alınmasında da uygulanır.

Hazırlar arasında sözleşme kabul beyanında bulunulması üzerine kurulur ve aksi kararlaştırılmadıkça bu andan itibaren de hükümlerini doğurur. Hazır olmayanlar arasında sözleşme, kabul haberinin öneride bulunana ulaştığı anda kurulur ve geriye etkili olarak, kabulün gönderildiği andan başlayarak hüküm doğurur. Açık bir kabulün gerekli olmadığı durumlarda, sözleşme, kabul anlamına gelen davranışlarda bulunulduğu anda veya en geç kabul haberinin gönderildiği anda kurulmuş sayılır. Açık bir kabulün gerekli olmadığı durumlarda, sözleşme, geriye etkili olarak, önerinin ulaşma anından başlayarak hüküm doğurur.

Sözleşmenin kurucu şartları mevcut değilse sözleşme kurulmamıştır ve bağlayıcılık kazanmamıştır (yokluk hali). Sözleşme kurulmakla birlikte, bazı hukuki işlemler bakımından aranan tamamlayıcı unsurları taşımıyorsa, hükümlerini doğurması askıdadır. Bu hale noksanlık adı verilir. Örneğin, yasal temsilcinin (velinin, vasinin, kayyımın, yasal danışmanın, vesayet makamlarının) izni ya da onayı gereken işlemlerde bu izin ya da onay bulunmuyorsa, işlem askıda hükümsüz haldedir. Yasal temsilcinin onay vermemesi üzerine işlem baştan itibaren kesin hükümsüz hale gelir. Yetkisiz temsilde, temsil olunanın, temsil yetkisi olmadan ya da bu yetkiyi aşarak ya da bu yetkiyi kötüye kullanarak yaptığı işleme onay vermesi gerekir ki bu o işlemin geçerli olması için aranan tamamlayıcı bir unsurdur. Onay verilinceye dek işlem askıda hükümsüz haldedir.

Sözleşmelerin hüküm doğurması için kurucu unsurların ve tamamlayıcı unsurların varlığı dışında kanunda ayrıca bir takım geçerlilik şartları aranmıştır. Bu geçerlilik şartları kimi kez bütün hukuki işlemler için kimi kez de bazı hukuki işlemler için aranır. Bütün hukuki işlemler aranan geçerlilik şartlarından bu ünitemizde gördüklerimiz arasında, sözleşme taraflarının ayırt etme gücüne sahip olması; bir hukuki işlemin (sözleşmenin), kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmaması; bir hukuki işlemin (sözleşmenin) konusunun kuruluş anında objektif olarak imkânsız olmaması şartları bulunmaktadır.

Kaynakça

Arslanlı, Halil : Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumî Hükümler, 3. Bası, İstanbul 1960.

Ayhan, Rıza : "Teyit Mektubu", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.71, S: 2, s. 2014, s. 56 vd.

Karayalçın, Yaşar : Ticaret Hukuku, I. Giriş-Ticari İşletme, 3. Bası, Ankara 1968.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Nomer Ertan, N. Füsun : (Ülgen, Hüseyin/Teoman, Ömer/Helvacı, Mehmet/Kendigelen, Abuzer/Kaya, Arslan), Ticari İşletme Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2009.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 19. Bası, İstanbul 2021.

Tekinay, Selahattin Sulhi/

Akman, Sermet/

Burcuoğlu, Halûk/

Altop, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, İstanbul 1993.

[1] Nomer, N 21.

[2] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 188.

[3] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 180.

[4] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 186.

[5] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 188.

[6] Satıcının ürünleri ayırt etmek maksadıyla fiyat koyduğu iddiasının güven kuramı çerçevesinde değerlendirileceği yönünde: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 186.

[7] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 189, dn.170.

[8] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 190.

[9] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 190. Yazarlar, tüketici sözleşmeleri bakımından satıcının sözleşme yapma zorunluluğunun bulunmasının (TKHK 6/I), ayrı bir konu olduğunu belirtirler.

[10] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 190.

[11] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 194 ve orada dn.174’te belirtilen yazarlar.

İhaleyle satış hakkında örnek olarak bkz. TBK 275. Kamu kurumlarının kamuya gelir sağlamak amacıyla satış yapma, trampa, kiraya verme, sınırlı ayni hak kurma şeklinde sözleşmeler yapmaları –kanundaki istisnalar hariç- ihale yoluyla yapılır ve bu ihalelere Türk Borçlar Kanununa göre özel kanun niteliğinde olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanır. Kamu kurumlarınca kamusal harcama yapılmak suretiyle satın alma, kiraya verme gibi kanunda belirtilen özel hukuk sözleşmeleri de –istisnalar hariç- ihale yoluyla yapılır; ancak bu kere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve sözleşme ilişkisine de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uygulanır.

[12] Borcun üstlenilmesi (borcun nakli) konusu için bkz. 10. Bölüm.

[13] Önerinin süreli yapılması halinde sürenin dolması ya da önerinin muhataba ulaşmadan önce öneride bulunan tarafından geri alınması halinde öneride bulunan önerisiyle bağlı olmaktan kurtulur.

[14] Sözleşmenin esaslı unsurları, bir sözleşmenin kurulabilmesi için mutlak surette sözleşmede bulunması gereken ve tarafların üzerinde anlaşmış olması gereken unsurlardır. Satış sözleşmesinde satılan ürün ve satış bedeli; eser sözleşmesinde meydana getirilmesi taahhüt edilen eser (elbise dikme, inşaat yapma, otomobili onarma vs.) ve bedel, ücretsiz vekâlet sözleşmesinde vekilin müvekkil adına yapacağı iş, kefalet sözleşmesinde kefil olunan asıl borç ve kefilin borç ödenmediğinde ödeyeceği miktar, bağışlama sözleşmesinde bağışlanan şey, trampa (mal değişimi) sözleşmesinde trampa edilen eşyalar, hizmet sözleşmesinde çalışanın göreceği işin kapsamı ve çalışana ödenecek ücret, bu sözleşmelerin esaslı unsurlarıdır.

[15] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 197.

[16] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 197-198, 188. Örneğin, bir konutun camına konutun özellikleri belirtilerek ve fiyatı da gösterilerek satılık ilanı yapıştırılması durumunda, taşınmaz satış sözleşmesinin resmi şekilde yapılması zorunlu olduğu için, TBK 8 II gereğince bir önerinin varlığı muhakkaktır; ancak sözleşmenin esaslı unsuru olan öneri, şekle aykırı yapıldığı için kesin hükümsüz haldedir.

[17] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 213.

[18] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 213.

[19] Sürenin hangi andan itibaren işlemeye başlayacağı öneride açıkça belirtilmemişse, başlangıç tarihi, yorum yoluyla belirlenir. Örneğin, “ öneren “on gün süre ile bağlıyım” demişse sürenin önerinin gönderildiği tarihten itibaren; “on gün içinde cevap veriniz” demişse sürenin önerinin karşı tarafa ulaştığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağı kabul edilebilir” (Örnek, Oğuzman/Öz, Cilt I, N 209’dan alınmıştır).

[20] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 209.

[21] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 209.

[22] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 91.

[23] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 209. Yazarlar, TBK 3 II gereğince kabul haberi “bu süre içinde ulaşmazsa” öneriyle bağlılığın sona ereceği tarzındaki açık hükmü karşısında TBK 5 II hükmünün kıyasen uygulanamayacağını belirtirler.

[24] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 217.

[25] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 219.

[26] Öneri şekle tabi olsa bile geri alma beyanının şekle tabi olmayacağı görüşünde: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 202.

[27] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 203.

[28] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 205.

[29] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 206.

[30] Öneride bulunana karşı teklif sunma ya da öneriyi şartlı kabul etme gibi hallerde, öneri reddedilmiş ve muhatap tarafından yeni bir öneri sunulmuş demektir. Bu durumda önerisi reddedilen ve kendisine karşı öneride bulunulan kişi, bu yeni öneriyi kabul edip etmemekte serbesttir.

[31] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 222.

[32] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 226.

[33] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 238 vd. Güven kuramı, sadece sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında değil; sözleşmenin kurulmasında dahi rol oynayabilir: Bir kimsenin davranışlarını, karşı taraf, dürüstlük kuralı ışığında irade beyanı olarak anlamak da haklı ise, davranışta bulunan kimsenin hiç sözleşme kurma iradesi ve niyeti olmasa bile, güven kuramına göre sözleşme kurulabilir. Örneğin, öneride bulunanın bağışlama önerisine karşı muhatabın tebessüm etmesi eğer güven kuramı gereğince kabul olarak anlaşılmakta haklı ise, sözleşme kurulmuş olur. Eğer tebessüm eden kişinin bağışlama sözleşmesi yapma iradesi ve niyeti yok idi ise, o ancak, kurulmuş sayılan sözleşmenin hata hükümlerine dayanarak iptalini isteyebilir. Hata sebebiyle iptal hakkı için bkz. 3. Bölüm.

[34] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 245.

[35] TBK 2 II gereğince “sözleşmelerin şekline ilişkin hükümler saklı” tutulmuştur. Buna göre, kanuni şeklin sözleşmenin hangi hususlarını kapsadığı, o kanun hükmünün yorumuna bağlıdır. Taraflarca şayet bir geçerlilik şekli kararlaştırılmışsa, bu durumda bu iradi şekil şartının ikinci derecedeki nokta sayılması mümkün olmayacaktır ve bu şekle uyulması gerekecektir. Bkz. Nomer, N 25.5.

[36] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 246 vd.

[37] Oğuzman/Öz,Cilt I, N 252.

[38] Karayalçın, s. 225; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 255; Nomer Ertan, N 695.

[39] Arslanlı, s. 45; Ayhan, s. 56 vd.

[40] Tartışmalar için bkz. Ayhan, s. 56 vd.

[41] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 257.

[42] Bir görüşe göre burada tek taraflı vaadle şarta bağlı borç doğar; diğer görüşe göre ise, burada herkese açık bir öneri söz konusudur. Bu konuda bilgi için bkz. Nomer, N 31.

[43] Nomer, N 31.

[44] Nomer, N 36.

[45] Diğer örnekler için bkz. TMK 166 III; 184/b.5; 223 II; 584; 1021, 1022. Ayrıca bkz. Nomer, N 36 vd.

[46] Nomer, N 36.5.

[47] Nomer, N 37.1. Bir eşyanın mülkiyetini başkasına devretmek konusunda tasarruf yetkisi malike aittir, ancak malikin tasarruf yetkisi, örneğin, eşya üzerindeki mülkiyet hakkının sahibinin çekişmeli olması sebebiyle ya da malik tacirse iflas ettiği için mahkeme kararıyla kısıtlanırsa, bu durumda malik o eşya üzerinde kısıtlama kalkıncaya kadar tasarruf işlemi yapamaz (o eşyanın mülkiyetini devredemez ya da eşya üzerinde sınırlı ayni hak (irtifak, rehin vs) kuramaz. Başka bir kişinin, malikin eşyasının mülkiyetini devretme yetkisi yoktur. Ancak malik, örneğin, temsilcisine mülkiyeti devretmeye dair temsil yetkisi verirse, temsilci mülkiyeti temsil olunan nam ve hesabına devredebilir. Bu durumda temsilciye verilen temsil yetkisi uyarınca temsilcinin, aslında başkasına (malikine) ait eşyanın mülkiyetini devretme konusunda tasarruf yetkisi söz konusu olur.

Bir kimse, başkasının eşyasını satma konusunda borçlandırıcı işlem (taahhüt işlemi) yapabilir (öneri ve kabul beyanlarıyla satış sözleşmesi kurabilir). Bu borçlandırıcı işlem geçerlidir. Ancak başkasının eşyasını satan (borçlandırıcı işlemi yapan) kişinin, bu eşyanın mülkiyetini devredebilmesi için tasarruf işlemi yapması (taşınırlarda eşyayı teslim etmesi, taşınmazlarda tapuya tescilde bulunulması) gerekir. Bunun için de tasarruf yetkisi mevcut olmalıdır. Eğer tasarruf yetkisi yoksa, borçlandırıcı işlemden doğan borç yerine getirilemez; zira mülkiyet ya devredilemez ya da devredilse bile tasarruf yetkisi olmadığından devir geçersiz olur. Bu durumda sözleşmeyle başkasına ait bir eşyayı satmayı taahhüt eden kişi, bu borcu yerine getiremediği için sorumlu olacaktır.

Tasarruf yetkisi olmadığı halde tasarruf işlemi yapan kişinin sonradan tasarruf yetkisini kazanması halinde dürüstlük kuralı gereğince tasarruf işleminin geçerli hale geleceği kabul edilmektedir: Nomer, N 36.7.

Tasarruf yetkisi olmaksızın yapılan tasarruf işlemi kural olarak geçersiz olur ise de, istisnai bazı hallerde kanun koyucu, kanunda aranan diğer şartların varlığı halinde, tasarruf yetkisi olmayan kişiden iyiniyetle ayni hak ya da sınırlı ayni hak kazanan üçüncü kişilerin bu kazanımlarının korunacağını kabul etmiştir. (Örnek olarak bkz. TMK 988, TMK 1023).

[48] Hukuki işlem ehliyeti de kendi içinde “borçlandırıcı işlem yapma ehliyeti” ve “tasarruf işlemi yapma ehliyeti (tasarruf ehliyeti)” olarak ikiye ayrılabilir. Örneğin, satış sözleşmesinde, bir eşyanın bedeli karşılığında satılması konusunda satıcının ve alıcının anlaşmaya varması halinde ( consensus), taraflar borçlandırıcı işlem (taahhüt işlemi) yapmış olurlar. Satım konusu eşyanın mülkiyetinin, satış maksadıyla satıcıdan alıcıya geçirilmesi ise, taşınırlarda zilyetliğin devri (teslim edilmesi veya diğer zilyetliği geçiren işlemler) yoluyla ve tapulu taşınmazlarda ise tapu siciline yapılacak tescil yoluyla olur. Gerek satılan taşınırın alıcıya teslim edilmesi gerekse, tapulu taşınmazın mülkiyetinin tescil edilmesi üzerine mülkiyet hakkı satıcıdan alıcıya geçmiş olur. Bu durumda, satış sözleşmesinde hem borçlandırıcı işlemin hem de tasarruf işleminin geçerli olabilmesi için, tarafların fiil ehliyetine sahip olması gerekir. İşte tasarruf işlemi bakımından bu ehliyet tasarruf ehliyeti olarak adlandırılmakta olup, tasarruf ehliyeti kavramı ile tasarruf yetkisi kavramının karıştırılmaması gerekir.

[49] TMK 11 gereğince, “ Erginlik onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar” (f.1) . Ancak Kanunda on sekiz yaşından önce istisnai olarak erginliğin kazanıldığı haller vardır. Şöyle ki, TMK 11 II gereğince, “ Evlenme kişiyi ergin kılar”. TMK 124 I ve 126 gereğince ise, ayırt etme gücüne sahip olmak kaydıyla, on yedi yaşını dolduran erkek veya kadın yasal temsilcilerinin (velilerinin veya vasinin) izni ile evlenebilir. Bu durumda, on sekiz yaşını doldurmadan önce ergin hale gelmiş olurlar. Yine istisnaen, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple (örneğin kadının gebe kalması halinde) on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir (TMK 124 II) ki bu halde de evlenme ile erginlik kazanılmış olur.

Öte yandan TMK 12’de de haklı sebeplerin varlığı halinde on sekiz yaşın doldurulmasından önce mahkeme kararıyla ergin kılınma hali düzenlenmiştir. TMK 12 gereğince, “ Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir”. Örneğin, çiftçilikle uğraşan babanın ölümü üzerine, 16 yaşındaki büyük çocuğun, ev hanımı olan anne ile diğer okul çağındaki dört kardeşini geçindirebilmek, işlerin başına geçmek zorunda kalması.

[50] Kısıtlanma sebepleri TMK 404-408 arasında düzenlenmiştir.

[51] Bkz. Nomer, N 46 vd; Oğuzman/Öz, Cilt I, s. 84 vd.

[52] Örneğin, şizofreni etkisi altındayken mobilya takımı satın alınması ya da 7 yaşındaki çocuğun 10.000 TL tutarında bilgisayar satın alması. Ayırt etme gücü olmayanın yaptığı işleme, sonradan yasal temsilcisinin (velisinin ya da vasisinin) onay vermesi de işlemi geçerli hale getirmez; sözleşmeyle bağlanılmak için işlemin yeniden yapılması gerekir.

[53] Eklemek gerekir ki, hukuki işlem (sözleşme) dışında diğer bir borç kaynağı olan haksız fiiller bakımından ayırt etme gücü olmayan kişinin tazminat sorumluluğu bulunmamaktadır. Örneğin, 5 yaşındaki çocuğun taş atarak komşunun camını kırması halinde kendisinin bir tazminat sorumluluğu yoktur.

[54] Velayet yetkisini kullanan ana ve babaya veli adı verilir. Eşler kural olarak velayet yetkilerini birlikte kullanırlar. TMK 342 I/II gereğince, “ Ana ve baba, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler. / İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler”.

Eşlerden birinin ölmüş, mahkemece gaipliğine karar verilmiş, ayırt etme gücünü kaybetmiş ya da kısıtlanmış olması halinde yahut velayet görevini gereği gibi yerine getirmediği için mahkeme kararıyla velayet yetkisi kaldırılmış ise, diğer eş velayet yetkisini tek başına kullanır. Bu durumlar, her iki eş için de söz konusu ise, artık vesayet makamı (sulh hukuk mahkemesi), vasi atar.

[55] Velisi bulunmayan küçükler ile ergin olmakla birlikte ayırt etme gücü olmadığı için korunmaları gereken kişiler ya da ergin ve ayırt etme gücüne sahip olmakla birlikte mahkemece kısıtlanan (hacir altına alınan) kişiler; vesayet altına alınır ve kendilerine yasal temsilci olarak vasi atanır. “ Haklı sebepler engel olmadıkça, vesayet makamı (sulh hukuk mahkemesi) , vesayet altına alınacak kişinin öncelikle eşini veya yakın hısımlarından birini, vasilik koşullarına sahip olmaları kaydıyla bu göreve atar. Bu atamada yerleşim yerlerinin yakınlığı ve kişisel ilişkiler göz önünde tutulur” (TMK 414).

[56] TMK 410 I/II gereğince, “ Kısıtlama kararı, kesinleşince hemen kısıtlının yerleşim yeri ile nüfusa kayıtlı olduğu yerde ilân olunur. / Kısıtlama, iyiniyetli üçüncü kişileri ilândan önce etkilemez”. O halde kısıtlama sebepleri bulunsa dahi, kısıtlama kararı kesinleşmedikçe iyiniyetli üçüncü kişiler karşısında yapılan işlem geçerlidir. Kısıtlamanın mahkemece ilanı üzerine üçüncü kişiler kısıtlamanın varlığını bilmediklerini ileri süremezler ve yasal temsilci işleme onay vermezse, üçüncü kişi iyiniyetli olsa bile, kural olarak işlem baştan itibaren kesin hükümsüz olur. TMK 2 II gereğince hakkın kötüye kullanılması şartları varsa, geçersizlik ileri sürülemez.

[57] Örneğin, evlendikten bir süre sonra ayırt etme gücünü kaybeden eşini aldatan ya da ona kötü muamele ve onur kırıcı davranışlar yapan diğer eşe karşı, istisnaen yasal temsilcinin boşanma davası açabileceği kabul edilmektedir.

[58] Akıl hastalığı ayırt etme gücünün kaybına sebep olabileceği gibi ayırt etme gücünü bütünüyle kaldırmasa bile kişinin yine de korunması gerekebilir. İlk halde, tam ehliyetsizlik, ikinci halde sınırlı ehliyetsizlik söz konusudur. Ayırt etme gücü olmayan bir kişi de korunmak için velayet veya vesayet altında olabilir (örneğin, 3 yaşındaki bebek ya da 40 yaşındaki akıl hastası olan ergin çocuk). Ancak, ayırt etme gücü olan bir ergin kısıtlanarak velayet ya da velisi yoksa vesayet altına konulduğunda, bu kişi sınırlı ehliyetsiz olarak adlandırılır.

[59] Hukuki işlemler dışında diğer bir borç kaynağı olan haksız fiil sebebiyle tazminat sorumluluğu açısından, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, haksız fiilleri sebebiyle kusurlu olarak verdikleri zararlardan sorumludurlar ve kendileri tazminat borcu altına girerler (TMK 16 II). Örneğin, 16 yaşındaki bir çocuğun taş atarak komşusunun camını kırması halinde, verdiği zararı tazmin etme borcu bulunmaktadır.

[60] TMK 462 gereğince, “ Aşağıdaki hâllerde vesayet makamının izni gereklidir: 1. Taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir aynî hak kurulması, 2. Olağan yönetim ve işletme ihtiyaçları dışında kalan taşınır veya diğer hak ve değerlerin alımı, satımı, devri ve rehnedilmesi, 3. Olağan yönetim sınırlarını aşan yapı işleri, 4. Ödünç verme ve alma, 5. Kambiyo taahhüdü altına girme, 6. Bir yıl veya daha uzun süreli ürün ve üç yıl veya daha uzun süreli taşınmaz kirası sözleşmeleri yapılması, 7. Vesayet altındaki kişinin bir sanat veya meslekle uğraşması, 8. Acele hâllerde vasinin geçici önlemler alma yetkisi saklı kalmak üzere, dava açma, sulh olma, tahkim ve konkordato yapılması, 9. Mal rejimi sözleşmeleri, mirasın paylaştırılması ve miras payının devri sözleşmeleri yapılması, 10. Borç ödemeden aciz beyanı, 11. Vesayet altındaki kişi hakkında hayat sigortası yapılması, 12. Çıraklık sözleşmesi yapılması, 13. Vesayet altındaki kişinin bir eğitim, bakım veya sağlık kurumuna yerleştirilmesi, 14. Vesayet altındaki kişinin yerleşim yerinin değiştirilmesi”.

[61] TMK 462 gereğince, “ Aşağıdaki hâllerde vesayet makamının izninden sonra denetim makamının da izni gereklidir: 1. Vesayet altındaki kişinin evlât edinmesi veya evlât edinilmesi, 2. Vesayet altındaki kişinin vatandaşlığa girmesi veya çıkması, 3. Bir işletmenin devralınması veya tasfiyesi, kişisel sorumluluğu gerektiren bir ortaklığa girilmesi veya önemli bir sermaye ile bir şirkete ortak olunması, 4. Ömür boyu aylık veya gelir bağlama veya ölünceye kadar bakma sözleşmeleri yapılması, 5. Mirasın kabulü, reddi veya miras sözleşmesi yapılması, 6. Küçüğün ergin kılınması, 7. Vesayet altındaki kişi ile vasi arasında sözleşme yapılması”.

[62] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 278.

[63] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 284.

[64] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 285.

[65] Nomer, N 56.

[66] Sözleşmenin kuruluşu sırasında sübjektif imkansızlığın söz konusu olması, diğer ifadeyle edimin yerine getirilmesinin borçlu için imkânsız bulunmasının da ifa imkansızlığı teşkil edeceği görüşü için bkz. Nomer, N 178.1; sözleşme kurulurken mevcut olan sübjektif imkansızlık halinde de kusursuz ifa imkansızlığına ilişkin TBK 136 (EBK 117) hükmünün kıyasen uygulanabileceği yönündeki görüş için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 999.

[67] Böyle bir durumda geçersizliği ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği (TMK 2 II) kabul edilerek de aynı sonuca varılabilir.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Bir sözleşmenin kurulması için gerekli olan irade beyanlarından zaman itibariyle sonra yapılanı aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Talep

(B) Öneri

(D) Kabul

(E) Teyit mektubu

Cevap-1 :

Kabul

Soru-2 :

(B)’nin, bir internet sitesinde resimlerini ve bedelini gördüğü (A)’ya ait otomobili satın almak üzere (A)’ya, aracı beğendiğini ve gösterilen fiyattan almayı kabul ettiğini belirten bir e-posta göndermesi hukuken nasıl nitelenebilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Talep

(B) Öneri

(D) Kabul

(E) Teyit mektubu

Cevap-2 :

Öneri

Soru-3 :

Sözleşmeye ilişkin aşağıda yer alan bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşme en az iki taraflı bir hukuki işlemdir.

(B) Sözleşme müzakerelerinde taraflar dürüstlük kuralına uygun davranmalıdırlar.

(D) Sözleşmenin kuruluşu için önerinin mutlaka belirli bir kişiye yöneltilmiş olması gerekmez.

(E) Hazır olmayanlar arasındaki sözleşmeler, kabul haberinin gönderildiği anda kurulur.

Cevap-3 :

Hazır olmayanlar arasındaki sözleşmeler, kabul haberinin gönderildiği anda kurulur.

Soru-4 :

Aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi ne anlama gelir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Talep

(B) Öneri

(D) Kabul

(E) Ön sözleşme

Cevap-4 :

Öneri

Soru-5 :

Tarafların sözleşmenin ikinci derece nokta olarak adlandırılan diğer noktaları hakkında hiç görüşmemiş olmaları ya da bu noktalarda anlaşmayı ileriye bırakmış olmalarının hukuki sonucu nedir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşme kurulmamış olur.

(B) Sözleşme askıda hükümsüz haldedir.

(D) Sözleşmenin tamamlayıcı unsuru eksik olduğundan noksanlık söz konusudur.

(E) Başlangıçtaki imkansızlık hali söz konusudur.

Cevap-5 :

Hâkim sözleşme boşluğunu doldurur.

Soru-6 :

Tüm sözleşmelerde aranan geçerlilik şartları ile ilgili olarak aşağıda yer alan bilgilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Tarafların ayırt etme gücü bulunmalıdır.

(B) Sözleşmenin konusunun kamu düzenine aykırı olmaması gerekir.

(D) Yetkisiz temsilcinin yaptığı işleme temsil olunan sonradan onay verse de işlem geçersizdir.

(E) Yasal temsilcinin izni ya da onayı olmadan, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar borç altına giremez.

Cevap-6 :

Yetkisiz temsilcinin yaptığı işleme temsil olunan sonradan onay verse de işlem geçersizdir.

Soru-7 :

(A) bir ressam olmamasına rağmen, 10.000 TL karşılığında (B)’nin portresini çizme borcunu yüklenmiştir. Ressam olmayan (A)’nın borcunu yerine getirmesi mümkün değildir. Bu durumda aşağıdaki bilgilerden hangisi doğrudur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları bulunmadığından sözleşme kurulmamıştır.

(B) Sözleşme, kişilik haklarına aykırıdır.

(D) Sözleşmede geçici imkansızlık hali vardır.

(E) Sözleşmede ifa zamanı kararlaştırılmadığından sözleşme geçerli değildir.

Cevap-7 :

Sübjektif imkânsızlık vardır; sözleşme geçerlidir.

Soru-8 :

Bir şirkette işe girmek isteyen bir kişinin, çalışma süresi içerisinde evlenmemeyi taahhüt etmesi halinde, böyle bir hizmet sözleşmesi ile ilgili olarak aşağıdakilerden hangisi söylenebilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşmede noksanlık bulunmaktadır.

(B) Sözleşmenin kurucu unsurları bulunmamaktadır.

(D) Sözleşmenin konusunda kişilik haklarına aykırılık söz konusudur.

(E) Sözleşmenin konusunda fiili imkansızlık söz konusudur.

Cevap-8 :

Sözleşmenin konusunda kişilik haklarına aykırılık söz konusudur.

Soru-9 :

Sözleşmenin kuruluşu ve geçerliliği ile ilgili olarak aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Ayırt etme gücüne sahip, ergin ve ksıtılı olmayan kişiler için, hukuki işlem ehliyeti tamdır.

(B) Kabul beyanının şarta bağlı yapılması, bu kabul beyanı ile birlikte sözleşmenin kurulmuş olması sonucunu değiştirmez.

(C) Ayırt etme gücüne sahip olmayan bir küçüğün yaptığı borçlandırıcı işleme yasal temsilcinin sonradan onay vermesi halinde, sözleşme geçerli hale gelmez.

(D) Sözleşmenin ahlaka aykırı bir sonuca yönelmiş olması halinde sözleşme geçerli olmaz.

(E) Emredici hukuk kuralları ile kastedilen yalnızca Türk Borçlar Kanununda düzenlenen emredici kurallar değildir.

Cevap-9 :

Kabul beyanının şarta bağlı yapılması, bu kabul beyanı ile birlikte sözleşmenin kurulmuş olması sonucunu değiştirmez.

Soru-10 :

Sözleşmelerin geçerliliği ile ilgili olarak aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşme yapıldığı sırada sözleşmenin konusunu teşkil eden edim, objektif olarak imkânsız ise sözleşme geçerli değildir.

(B) Ayırt etme gücü olmadan yapılan sözleşmeler kesin hükümsüzdür.

(D) Kendisine malvarlığının yönetilmesi ile ilgili olarak yasal danışman atanan kimse, yasal danışmanın görüşü olumsuz da olsa, malvarlığıyla ilgili borçlandırıcı işlemi tek başına yapabilir.

(E) Emredici hukuk kuralına aykırı sözleşme, kural olarak, baştan itibaren hükümsüz olacaktır.

Cevap-10 :

Kendisine malvarlığının yönetilmesi ile ilgili olarak yasal danışman atanan kimse, yasal danışmanın görüşü olumsuz da olsa, malvarlığıyla ilgili borçlandırıcı işlemi tek başına yapabilir.

3. SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİK UNSURLARI (II), HÜKÜMSÜZLÜK HALLERİ

Bölümle İlgili Özlü Söz

“In conventionibus contrahentium voluntas potius quam verba spectare placuit”.

( Sözleşmelerde tarafların kullandığı kelimelerden çok iradelerine bakılmalıdır).

Kazanımlar

1. Muvazaalı işlemler ve sonuçları öğrenilir.

2. İrade sakatlıkları (yanılma, aldatma, korkutma) ve aşırı yararlanma hallerinde sözleşmenin bağlayıcı olup olmadığını hakkında bilgi sahibi olunur.

3. Sözleşmelerin ne zaman şekle tabi olacağı ve ne tür şekil şartlarına tabi olacağı öğrenilir.

4. Genel işlem koşulları ve bunların geçerlilik şartları hakkında bilgi edinilir.

5. Hükümsüzlük türleri ayırt edilir.

Birlikte Düşünelim

· Bir taşınmazın taraflar arasında yapılan yazılı bir sözleşme ile satılması geçerli olur mu?

· Geçersiz sözleşmelerden borç doğar mı?

· Hata ederek ya da kandırılarak taraf olduğumuz bir sözleşmeden kurtulmak mümkün mü?

· Banka tarafından hiçbir sayfası okunmadan bir kimseye imzalatılan bir sözleşmede yer alan hükümler söz konusu kimse için bağlayıcı olur mu?

Başlamadan Önce

Bu ünitede, irade ile beyan arasında istenerek ve istenmeksizin meydana gelen uyumsuzlukların yol açtığı sonuçlara; bu kapsamda muvazaalı işlemelere, irade sakatlığı hallerine değineceğiz. Daha sonra aşırı yararlanma, şekil şartına tabi olma, genel işlem koşulları konuları ele alınacaktır. Nihayet, borçlar hukukundaki hükümsüzlük türlerine de genel olarak bir bakış sağlayacağız.

3.1. Bütün Sözleşmeler için Aranan Geçerlilik Koşulları (II)

3.1.1. İrade ile Beyan Arasında İstenerek Meydana Getirilen Uyumsuzluklar ve Bu Kapsamda Özellikle Muvazaa (Danışıklılık) Bulunmaması

TBK 19 I gereğince, “ Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır”.

Bir hukuki işlem, irade (arzu, niyet, tasavvur), beyan etme iradesi (iradesini dış dünyaya açıklama iradesi/niyeti) ve beyan (iradenin dış dünyaya açıklanması) unsurlarından meydana gelir. İrade, bir kişinin hukuki işlem yapma konusundaki amacı, arzusu, niyeti ve tasavvurudur. Salt iradenin varlığı, hukuki işlemin gerçekleşmesi için yeterli değildir; iradenin dış dünyaya açıklanması; muhatabına beyan edilmesi gerekir. Bazen bir kişinin iradesi ile beyanı arasında uyumsuzluk meydana gelebilir. İrade ile beyan arasındaki uygunsuzluk kimi kez bilerek (latife beyanı, zihni kayıt ve muvazaa halleri), bazen de istenmeden meydana gelir (yanılarak, aldatılarak ya da korkutularak sözleşme yapılması). Bu ikinci hal, irade sakatlıkları olarak aşağıda ayrıca ele alınacaktır. Bu bölümde irade ile beyan arasında istenerek meydana getirilen uyumsuzluklara değineceğiz.

İrade ile beyan arasındaki bilerek yaratılan uyumsuzluk, tek taraflı olabileceği gibi iki taraflı da olabilir. Tek taraflı istenerek yaratılan uyumsuzluk hali; latife beyanı ve zihni kayıt iken, iki taraflı istenerek yaratılan uyumsuzluk hali, muvazaa (danışıklılık) olarak karşımıza çıkar.

3.1.1.1. Latife Beyanı

Latife beyanı, irade beyanında bulunan kişinin, gerçekte hukuki işlem yapma konusunda bir iradeye sahip olmamasına rağmen (hukuki işlem yapmayı arzu etmediği, ciddi olarak istemediği halde), karşı tarafın ciddiye almayacağı düşüncesiyle yönelttiği bir beyandır. Şaka, eğlence, övünme gibi sebeplerle yapılır. Latife beyanı sahibinin, hukuki işlem iradesi olmadığı gibi, beyan iradesi de mevcut değildir. Beyan sahibi sadece görünüşte, lafta, sözde bir beyanda bulunmaktadır. Bu sebepledir ki, latife beyanlarında, beyan sahibi gerçek iradesi ile beyan arasında bilerek bir uygunsuzluk yapmaktadır. Karşı taraf, bu beyanın bir latife beyanı olduğunu biliyorsa, zaten sözleşme kurulmaz. Ancak, makul ve dürüst bir muhatabın bu beyanı ciddiye alarak, gerçek bir irade beyanı olarak algılaması ve kabul beyanında bulunması durumunda, güven teorisine göre sözleşme kurulmuş olur (kötü latife). Bu durumda, gerçekte böyle bir sözleşme ile bağlanma iradesine hiçbir zaman sahip olmayan latife beyanında bulunan kişi yanılma (hata) hükümlerine dayanarak, sözleşmenin iptalini isteyerek sözleşme ile bağlı olmaktan kurtulabilir.

3.1.1.2. Zihni kayıt

Bir kimse gerçekte hiç arzu etmediği halde, bir hukuki işlemi gerçekleştirmek üzere beyanda bulunduğunda zihni kayıttan söz edilir. Beyan sahibi, beyan ettiği sonucu istemediğini kendi zihninde gizleyip saklı tutmaktadır. Örneğin, alıcı (A), satıcı (S)’ye satış sözleşmesinden döndüğünü beyan eder. Aslında gerçekte sözleşmeden dönme niyeti yoktur, amacı, satış bedelinde iskonto yapılmasını sağlamaktır. Ancak (S), dönme beyanını ciddiye alır. Önemli olan dış dünyaya açıklanan irade beyanı olduğu için, (A)’nın gerçekte sözleşmeyle bağlı kalmaya devam etme iradesinden habersiz olan (S), sözleşmenin kendisine açıklanan dönme beyanı ile sona erdirilmiş olduğunu düşünmekte haklıdır. Zihni kayıt hallerinde, bu durum muhatap tarafından bilinmiyor ve bilinmesi de gerekmiyor ise, zihni kayıt sahibinin gerçek iradesine göre değil; yönelttiği irade beyanına göre hukuki sonuç doğar.

3.1.1.3. Muvazaa (Danışıklılık)

Muvazaa (danışıklılık), tek taraflı bir hukuki işlemde söz konusu olabileceği gibi, iki taraflı bir hukuki işlemde de söz konusu olabilir. İki taraflı hukuki işlem söz konusu olduğunda, öğreti, sözleşmenin her iki tarafının da iradesi ile beyanları arasında istenerek meydana getirilen bir uygunsuzluk halinin söz konusu olduğunu kabul eder (muvazaa anlaşması). Muvazaalı işlemlerde, bu işlemi yapan kişi/ler, gerçekte hüküm doğurmasını arzu etmedikleri halde, görünüşte bir hukuki işlem tesis ederler ve üçüncü kişilere karşı, bu hukuki işlem ile bağlı oldukları hususunda aldatırlar (muvazaa kastı). Tarafların üçüncü kişileri aldatmak maksadıyla ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları, muvazaa olarak nitelenmektedir. Muvazaanın hukuki sonucu, kesin hükümsüzlük olarak kabul edilmekle birlikte, somut olayda bir işlemin muvazaa sebebiyle geçersiz olduğunun ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması (TMK 2 II) teşkil ettiği hallerde, geçersizlik ileri sürülemez. Örneğin, muvazaa üzerinden onlarca yıl geçmiş ve muvazaadan menfaati zarar gören kişinin zararı başka yollarla giderilmiş ve bu kişi geçersizliği ileri sürmeyeceği konusunda haklı bir güven uyandırmışsa, bu davranışlarıyla çelişkili olarak sonradan geçersizliği ileri sürdüğünde bu iddia dinlenilmez.

Üçüncü kişiler (örneğin muvazaanın türüne göre, mirasçılar, önalım hakkı sahibi veya alacaklılar), muvazaayı her türlü delille ve bu bağlamda tanıkla ispat edebilirler. Buna karşılık taraflardan biri aralarındaki işlemin muvazaalı olduğunu diğerine karşı ileri sürdüğünde (taraf muvazaası hallerinde), muvazaa iddia eden taraf, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, bu iddiasını yazılı delil ile ispatlamak zorundadır.

Muvazaanın farklı türleri vardır:

Mutlak (adi; basit) muvazaa: Tarafların sözleşmenin hüküm ifade etmeyeceği konusunda anlaşarak, üçüncü kişilere karşı sözleşme yapmış gibi gözükmeleri halinde mutlak muvazaa söz konusu olur. Öğretideki çoğunluk görüşüne ve uygulamadaki kabule göre, tarafların asıl iradeleri, görünüşte yapılan sözleşmenin hiç hüküm doğurmaması yönünde birleştiği için, görünüşteki işlem, gerçek iradeyi yansıtmadığından kesin hükümsüzdür [1]. Örneğin, alacaklılarından mal kaçırmak isteyen borçlu (B)’nin, taşınmazlarının mülkiyetini arkadaşı (A)’ya satış sözleşmesi yoluyla devretmesi ve fakat tarafların bu satış sözleşmesinin gerçekte hiçbir zaman hüküm doğurmayacağı konusunda anlaşmaları halinde durum böyledir. (A), hiçbir zaman bu satış sözleşmesi uyarınca bedel ödemiş değildir ve zamanı gelince (haciz tehlikesi ortadan kalkınca) bu taşınmazların mülkiyetini (B)’ye geri devredeceğini bilmektedir.

Nisbî (nitelikli; mevsuf) muvazaa ise, tarafların üçüncü kişileri aldatmak maksadıyla görünüşte oluşturdukları hukuki işlemin altında gizledikleri ve gerçekte arzu ettikleri başka bir hukuki işlem ile bağlanmayı ve bu işlemin hükümlerini doğurmasını istedikleri muvazaa türüdür. Nisbî muvazaada görünüşteki işlem, tarafların gerçek iradeleri bu yolda olmadığı için -çoğunluk görüşüne göre- kesin hükümsüz sayılırken [2], gizlenen işlem bu hususta irade uyuşması olduğu ve tarafların gerçek iradelerini yansıttığı için kural olarak geçerli sayılmaktadır. Ancak gizlenen işlem için kanunda aranan başkaca geçerlilik şartları söz konusu olup da bu şartlar mevcut değilse, gizlenen işlem, bu geçerlilik şartlarına uyulmadığı için kesin hükümsüz olur.

Nisbî muvazaanın tipik örneği olan mirasçıdan mal kaçırma amacıyla yapılan muvazaa türünde, mirasbırakan diğer çocuklarını (çoğu kere kız çocuklarını) mirastan mahrum bırakmak için henüz hayatta olduğu bir dönemde en sevdiği çocuğuna (erkek çocuğuna) taşınmazlarını satmış gibi göstermekte ve fakat mirasbırakan ve çocuğu görünüşteki satış sözleşmesinin hiç hüküm doğurmaması, bunun yerine altta yatan (gizlenen) bağışlama sözleşmesinin hükümlerini doğurması konusunda bir anlaşma içindedir. Bu örnekte görünüşteki işlem, gerçek iradeleri yansıtmadığından, gizlenen işlem ise taşınmaz bağışlama sözleşmesinin resmi şekilde yapılması zorunluluğu karşısında bu şekil şartı yerine getirilmemiş olduğundan kesin hükümsüzdür (çifte geçersizlik durumu). Oysa eğer kaçırılan mal, taşınmaz değil de antika bir vazo olsa idi, taşınırların elden bağışlanması bir şekil şartına tabi olmadığından; görünüşteki işlem yine gerçek iradeleri yansıtmadığı için geçersiz olsa bile, gizlenen taşınır elden bağışlama sözleşmesi geçerlilik şartlarını taşıdığından geçerli kabul edilecek ve böylece taraflar arasındaki hukuki işlem TBK 19 I gereğince gerçek iradeleri olan bağışlama sözleşmesi olarak hüküm doğuracaktı.

Eklemek gerekir ki, Yargıtay, 1.4.1974 tarih ve ½ sayılı İçtihadı birleştirme Kararı ile, mirasçıdan mal kaçırma amacıyla yapılan muvazaalar (muris muvazaası) bakımından, alıcının satın alma tarihinde satılan taşınmazın bedelini ödeyebilecek ekonomik güce sahip olup olmadığını, taşınmaz değeri yüksek bir eşya olmakla bu miktardaki paranın hayatın olağan akışı içerisinde nakden değil, banka aracılığıyla ödeneceği gözetilerek bir banka ödemesinin bulunup bulunmadığını, mirasbırakanın ölümüne yakın bir tarihte satış yapılıp yapılmadığını, mirasbırakanın bir anda özellikle çok sayıda taşınmazı çocuğuna devretmesi için hayatın olağan akışı içerisinde makul sayılabilecek bir sebep (hastalık, iflas vs. sebeplerle para ihtiyacı gibi) olup olmadığını, alıcının erkek çocuk ve mal kaçırıldığı iddia olunan kişilerin kız çocuğu olup olmadığını araştırmakta ve bu kriterlere göre mal kaçırma kastının (muvazaa kastının) bulunup bulunmadığını araştırmaktadır. Mutlak muvazaa açısından görünüşteki işlem, gizlenen işlem ve muvazaa kastının varlığı koşul olarak aranmakla birlikte, bunların yanı sıra ayrıca bir muvazaa anlaşmasının (üçüncü kişileri aldatma konusunda her iki tarafın da anlaşma içinde bulunma halinin) da şart olarak aranıp aranmayacağı tartışmalı olup, çoğunluk görüşü bu şartın varlığını da aramaktadır.

Yargıtay, 27.3.1957 tarih ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında satış yapıldığı gerekçesiyle yasal önalım hakkının [3] kullanıldığı akrabaya/mirasçıya satış sözleşmelerinde; akrabaya ya da mirasçıya yapılan bu taşınmaz devrinin mirasçıdan mal kaçırma amacı taşımaması halinde, mirasbırakanın minnet duyguları içinde ya da yardımda bulunma maksadıyla yahut miras hukukuna özgü bir takım maksatlarla taşınmazını görünüşte satış işlemi şeklinde devretmiş olmasına rağmen; gizlenen amacın bağışlama olduğu hallerde, bu işlem her ne kadar satış şeklinde yapılmış ise de, bu işleme karşı önalım hakkının kullanılamayacağını kabul etmiştir.

Kısmi muvazaa ve özellikle bedelde muvazaa: Kısmi muvazaa halinde sözleşmenin bir kısmında muvazaa söz konusu olup kural olarak diğer kısım geçerliliğini korur (TBK 27 I). Meğerki muvazaalı kısım olmasaydı tarafların bu sözleşmeyi hiç yapamayacakları sonucuna varılsın (ki bu halde tam hükümsüzlük gerçekleşir (TBK 27 II).

Kısmi muvazaanın özellikli bir alt türü, “bedelde muvazaa” olarak adlandırılan muvazaa türüdür. Bedelde muvazaada, bir şeyin değeri, üçüncü kişileri aldatmak kastıyla taraflar arasında kararlaştırılan gerçek değerden -duruma göre- ya daha düşük ya da daha yüksek gösterilir. İki türlü bedelde muvazaa hali vardır. Bunlardan ilki, önalım hakkı sahibinin önalım hakkını kullanmasını engellemek maksadıyla yapılan bedelde muvazaa halidir. Bu halde, önalım yükümlüsü olan satıcı, alıcı ile anlaşarak, önalıma konu şeyin değerini gerçekte olduğundan daha yüksek gösterirler. Çünkü aksine anlaşma olmadıkça, önalım hakkı sahibi, satış bedelini ödemeyi teklif etmek suretiyle önalım hakkını kullanır. Şu halde bedel olduğundan daha yüksek gösterilirse, önalım hakkı sahibi bu yüksek bedeli ödemek istemeyeceği için, önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmek zorunda kalacaktır. Bu bedelde muvazaa türü bakımından, kabul edilen görüş, bedelde muvazaanın ispatlanması halinde, önalım hakkı sahibinin, önalım hakkını, gerçek (rayiç) değer üzerinden kullanarak, önalıma konu şeyin alıcısı olacağıdır.

Bedelde muvazaanın diğer bir türü ise, tapu harçlarından kaçınmak için yapılır. Bu durumda, hukuki sonucun ne olacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bedel, satış sözleşmesinin esaslı unsuru olduğundan ve resmi şeklin kapsamında esaslı unsurların yer alması zorunlu bulunduğundan, bu durumda yapılan sözleşme kesin hükümsüz olur. Diğer bir görüşe göre ise, sözleşme geçerli olmakla birlikte Vergi Usul Kanunu gereğince tapu harcı cezalı olarak tamamlatılır ve talep halinde resmi senette bedel düzeltilebileceğinden, geçersizlik ileri sürülememelidir.

Muvazaa içeren yazılı borç tanıması (ikrarı): TBK 19 II gereğince, “ Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz”. Borç altına giren kişi tarafından borçlu olduğu ve borç miktarı gösterilmek suretiyle imzalanan belgeye senet adı verilir. Bir kimsenin, borçlu olduğunu ve borç tutarını gösteren yazılı bir metni imzalaması halinde yazılı borç ikrarı söz konusudur. Borçlu bu senedi alacaklıya teslim ettikten sonra, alacaklı da borçludan olan alacak hakkını üçüncü bir kişiye alacağın devri işlemiyle devrederek, devredilen alacağının dayanağı olmak üzere bu senedi de üçüncü kişiye verebilir. Eğer bu senedin (borç ikrarının) altında yatan gerçekten bir borç mevcut değil ise (bu senet üçüncü kişileri aldatmak kastıyla (muvazaalı olarak) görünüş yaratmak için imzalanmış ise); böyle bir senede güvenerek bu senedin ihtiva ettiği alacağı devralan üçüncü kişi, iyiniyetli ise (bu senedin dayanağı olan bir alacağın gerçekte bulunmadığını bilmiyorsa ya da bilmesi gerekmiyorsa), borçlu bu borç ikrarı içeren senedin muvazaalı olduğunu iyiniyetli üçüncü kişiye karşı ileri süremez.

Muvazaanın, “inançlı işlem”den farkı: Muvazaalı işlemler ile inançlı işlem niteliğindeki mülkiyet devrinin (inançlı devrin; inançlı temlikin) birbiriyle karıştırılmaması gerekir. İnançlı temlikler, geçerli iken; muvazaanın söz konusu olduğu görünüşteki işlem geçersizdir. İnançlı temlik, inanan ile inanılan arasında yapılan ve şekle tabi olmayan bir inanç anlaşması uyarınca, inananın, inanılana mülkiyeti devretmesi ve inanç anlaşmasında kararlaştırılan koşullar gerçekleşince inanılanın devraldığı mülkiyeti inanana tekrardan devretmesi (iade etmesi) şeklinde ortaya çıkar. İnanç anlaşması, teşvik amacıyla (saf inançlı işlem) veya teminat amacıyla (teminat amaçlı inançlı temlik (devir)) yapılır. Örneğin, inanan, borcuna karşılık teminat teşkil etmek üzere taşınmazını inanılana devreder ve inanılan, borç ödendiğinde taşınmazın inanana iade edileceğini taahhüt eder. İnanç anlaşmaları tapuda sınırlı olarak sayılan ( numerus clausus) mülkiyeti devreden sözleşmelerden biri olmadığı için, taraflar inanç anlaşmasını tapuda resmi şekilde yapamadıklarından, dışarıda kendi aralarında çoğu kere -ispat için- yazılı olarak yaparlar. Tapuda ise satış sözleşmesi resmi şekilde düzenlenir ve ardından mülkiyet tapuda inanılan adına tescil edilir. Gerçekte satış sözleşmesi yapılmış değildir. Ancak, mülkiyet devrinin gerçek sebebi burada satış değil; inanç anlaşmasıdır ve taraflar üçüncü kişileri aldatma kastı taşımamaktadırlar; her iki taraf da inanç anlaşmasını gerçekten arzu etmiş ve hüküm doğurmasını istemiştir. O halde burada bir muvazaa söz konusu değildir.

3.1.2. Kanuna Karşı Hile Bulunmaması

Kanuna karşı hilede; taraflar hukuk düzeninin yasakladığı bir sonucu elde etmek için, hukuken yapılması caiz olan başka bir işlem gerçekleştirmek suretiyle, yasağı dolanır ve yasaklanan sonucu elde etmeye çalışırlar. Kanuna karşı hile unsurları şöyle sayılabilir: 1- Bir işlemin yapılması emredici bir hukuk kuralıyla yasaklanmalıdır. 2- Kanunun izin verdiği başka bir işlem yapılmalıdır. 3- Yapılan işlem, yasaklanan işlemin doğuracağı sonucu meydana getirmeye elverişli olmalıdır.

Muvazaalı işlemlerde taraflar görünüşteki işlemin sonuçlarını istemezlerken; kanuna karşı hilede taraflar gerçek niyetlerini gizleyerek kurdukları sözleşmenin sonuçlarını istemektedirler. Örneğin, avukatlık ruhsatı olmayan kişilerin avukatlık faaliyetlerinde bulunmaları yasaktır. Avukat olmayan (A), (M) ile (M)’nin (Ü)’den olan alacağını icra takibi ve dava yoluyla elde etmek karşılığında alacağın yüzde onu tutarında bir bedelle anlaşmıştır. Ancak, (A) avukat olmadığı için, (A) ile (M), (M)’nin (Ü)’den olan alacağının (A)’ya alacağın devri işlemiyle devredilmesi, (A)’nın alacağı tahsil etmesinden sonra, alacağın yüzde onunu uhdesinde tutarak bakiye bedeli (M)’ye ödeme şeklinde bir sözleşme imzalarlar. İşte bu sözleşme Avukatlık Kanunu hükümlerinin dolanılması (kanuna karşı hile) niteliğinde olduğundan geçersizdir.

3.1.3. İrade ile Beyan Arasında İstenmeksizin Meydana Getirilen Uyumsuzlukların Bulunmaması: İrade Beyanlarının Sağlıklı Olması

İradenin sıhhatli olmaması ya da irade sakatlığı adı da verilen yanılma, aldatma, korkutma hallerinde, irade ile beyan arasındaki uyumsuzluk, istenmeksizin meydana gelir. Bunun dışında aşırı yararlanma (gabin) hallerinde de irade sakatlığı bulunduğu söylenebilir ise de, aşırı yararlanma, yalnızca tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde söz konusu olabildiğinden, aşağıda “Bazı Sözleşmeler İçin Aranan Geçerlilik Koşulları” başlığı altında incelenecektir.

3.1.3.1 Yanılma (Hata)

Yanılma, ya iradenin oluşmasına etki eden bir hususta düşüncenin, tasavvurun, gerçek duruma uygun olmaması (saik hatası) ya da irade (düşünce, tasavvur) gerçeğe uygun olmakla birlikte, iradeye uygun olmayan bir şekilde beyanda bulunulması (beyan hatası) şeklinde gerçekleşir. Yanılmanın sözleşmenin geçerliliğini etkileyebilmesi için, bütün yanılma türlerinde, hata edilen husus, o sözleşmenin olmazsa olmaz (esaslı) bir unsuruna ilişkin olmalıdır.

a) Temel Yanılması (Saikte Yanılma):

Saik yanılması iradenin oluşumundaki yanılmadır. Örneğin, el dokuması olduğu zannıyla satın alınan bir halının gerçekte makine halısı olduğunu sonradan anlayan bir kişi, iradesinin oluşumunda (düşüncesinde; tasavvurunda) yanılmaya düşmüştür. TBK 32 gereğince, “ Saikte yanılma, esaslı yanılma sayılmaz. Yanılanın, yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması hâlinde yanılma esaslı sayılır. Ancak bu durumun karşı tarafça da bilinebilir olması gerekir”. Her türlü saik yanılması değil; yalnızca esaslı olan saik yanılması (temel yanılması) sözleşmenin geçerliliğini etkileyebilir [4]. Temel yanılmasından (esaslı sayılan saik hatasından) söz edebilmek için aranan şartlar şunlardır: 1-Bir taraf sözleşme yapma arzusunun oluşmasına etki yapan bir hususta yanılmış olmalıdır. 2-Yanılmaya düşülen husus, yanılmaya düşen bakımından sözleşmeyi yapması için onsuz olmaz bir unsura ilişkin olmalıdır (sübjektif unsur). 3-İş hayatındaki dürüstlük kuralları, kişinin yanıldığı hususun, sözleşmenin geçerliliğini etkilemesini haklı göstermelidir (objektif unsur).

b) Açıklamada Yanılma (Beyan Hatası):

Bir kimsenin iradesi (düşüncesi; tasavvuru) gerçeğe uygun olmakla birlikte, istemeyerek oluşan bu iradesinden farklı bir beyanda bulunmuşsa, “açıklamada yanılma (beyan hatası)” söz konusu olur. TBK 31 I gereğince, “ Özellikle aşağıda sayılan yanılma hâlleri esaslıdır: 1. Yanılan, kurulmasını istediği sözleşmeden başka bir sözleşme için iradesini açıklamışsa. 2. Yanılan, istediğinden başka bir konu için iradesini açıklamışsa. 3. Yanılan, sözleşme yapma iradesini, gerçekte sözleşme yapmak istediği kişiden başkasına açıklamışsa.4. Yanılan, sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın başka bir kişi için iradesini açıklamışsa. 5. Yanılan, gerçekte üstlenmek istediğinden önemli ölçüde fazla bir edim için veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için iradesini açıklamışsa”. Hükümde, “özellikle” sayılan bu beş tür açıklamada yanılma halinin esaslı olduğu düzenlenmiştir. Elbette bu hükümde sayılan konular dışında da esaslı hataya düşülmesi halinde, yine beyan hatası söz konusu olabilir.

Sözleşmenin Niteliğinde Yanılma (TBK 31 I b.1): Sözleşme yapmak isteyen bir tarafın beyanda bulunurken, gerçekte yapmak istediğinden farklı bir sözleşmeyi ifade etmiş olması halidir. Örneğin, kişinin vadesiz mevduat hesabı sözleşmesi yapmak istediği halde, yanlışlıkla vadeli mevduat hesabı sözleşmesi yapması. Bir kişinin kira sözleşmesi yapmak istediği halde yanlışlıkla kullanma ödüncü (ariyet) sözleşmesi yapması vs.

Sözleşmenin Konusunda (Şeyde) Yanılma (TBK 31 I b.2): Bir tarafın, beyanda bulunurken, sözleşmenin konusu olarak gerçekte kastettiğinden farklı bir şeyi ifade etmiş olması halidir. Örneğin, bir kimse bir katalogdan 101 numaralı ürünü sipariş vermek istemiş fakat yanlışlıkla bu ürünü 110 numaralı ürün şeklinde işaretlemişse, sözleşme 110 numaralı ürün üzerinden kurulmuş olur, ancak yanılan taraf, açıklamada yanılma (beyan hatası) hükümlerine başvurarak sözleşmeyle bağlı olmaktan kurutulabilir.

Şahısta Yanılma (TBK 31 I b.3): Sözleşmenin yapılmak istendiği kişinin şahsında yanılmaya düşülmesidir. (A)’nın sözleşme yapmak için öneride bulunmak üzere (B)’ye e-posta göndermek istemesine rağmen, yanlışlıkla bu e-postayı (Ü)’ye göndermesi ve (Ü)’nün kabulü ile sözleşmenin kurulması halinde durum böyledir.

İlgili Şahısta Yanılma (TBK 31 I b.4): Yanılan, sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın bu nitelikleri olmayan başka bir kişi için iradesini açıklamışsa durum böyledir. Örneğin, çocuk bakıcısı (S), (A)’nın evdeki bebeğine bakmak üzere sözleşme yaptığını zannederken yanılarak yetişkin olan çocuğuna bakmak üzere sözleşme yapması halinde durum böyledir.

Sözleşmenin Miktarında Yanılma (TBK 31 I b.5): Yanılan tarafın, yüklendiği edimin kastettiği edimden önemli şekilde çok ya da az olması halidir. Online alışveriş sitesinde 10 kg. un sipariş edeceği yerde, klavye hatası yüzünden yanlışlıkla 100 kg. un şeklinde sipariş verme. Buna karşılık sözleşmenin metninden anlaşılabilen ve kolayca hesaplanabilen hesap hataları, “basit hesap hataları” olarak adlandırılır. TBK 31 II gereğince, “ Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir”.

c) İletmede Yanılma (Ulak Hatası) – Temsilcinin Yanılması (Temsilci Hatası) Ayrımı:

Bir kimse, irade beyanını bir ulak (aracı) ya da tercüman yardımıyla muhataba iletmiş olabilir. Ulak, aldığı haberi, kendi iradesini katmaksızın olduğu gibi nakleder. Örneğin, bir firmada sekreterin, yöneticinin taleplerini, muhataba aynen aktarması halinde durum böyledir. Eğer kullanılan ulak, irade beyanını, yanlış muhataba yanlış olarak iletmişse, bu durumda, yine yanılmaya ilişkin hükümler uygulanacaktır. TBK 33 gereğince, “ sözleşmenin kurulmasına yönelik iradenin haberci veya çevirmen gibi bir aracı ya da bir araç tarafından yanlış iletilmiş olması hâlinde de yanılma hükümleri uygulanır”. Buna karşılık, temsilci, ulaktan farklı olarak, temsil olunan ad ve hesabına hukuki işlem yapan kişidir. Ulaktan farklı olarak, temsilci, temsil olunan ad ve hesabına hukuki işlem yaparken, kendi iradesini kullanır; yapacağı hukuki işlemin şartları ve tarafı konusunda karar alma yetkisine sahiptir. Örneğin, temsil olunanın, 2.000 TL’ye kadar bir bisiklet almak üzere arkadaşına temsil yetkisi vermesi durumunda, artık arkadaşı (temsilcisi), kendi iradesiyle satış sözleşmesi kurmak üzere öneride bulunacak, ancak bu öneriyi temsil olunan adına ve hesabına yapacaktır. Temsilcinin yanılması halinde, temsil olunanın sözleşmeyi iptal etme hakkına sahip olup olmadığı hususunda kanunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, temsilcinin yanılması durumunda da temsil olunanın bu sözleşmeyi iptal etme hakkına sahip olacağı öğretide kabul edilmektedir.

d) Yanılmanın Sözleşmeye Etkisi ve Tazmin Yükümlülüğü

TBK 30 gereğince, “ Sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf, sözleşme ile bağlı olmaz”. Ancak bu hükmün TBK 39 I hükmü ile birlikte değerlendirilmesi gerekir: “ Yanılma (..) sebebiyle (..) sözleşme yapan taraf, yanılma(yı) (..) öğrendiği (..) andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır”. Söz konusu bir yıllık süre hak düşürücü süredir. Yanılanın sözleşmeyle bağlı olmadığını bildirme hakkına “iptal hakkı” adı verilmektedir. Yanılan kişinin bu sebeple sözleşmeyi iptal hakkı bulunmakla birlikte, yanıldığını dürüstlük kuralına aykırı olarak ileri sürmesi mümkün değildir (TBK 34 I). Örneğin, uzun yıllar önce ifa edilmiş bir sözleşmede yanıldığını sonradan öğrenen tarafın yanıldığını öğrenince sırf karşı tarafa zarar vermek için iptal hakkını kullanması halinde durum böyledir. Bu bağlamda, “ özellikle diğer tarafın, sözleşmenin yanılanın kasdettiği anlamda kurulmasına razı olduğunu bildirmesi durumunda, sözleşme bu anlamda kurulmuş sayılır”.

Yanılma sebebiyle sözleşmeyi iptal eden taraf, eğer yanılma kendi kusurundan ileri gelmişse, sözleşmenin hükümsüzlüğü yüzünden karşı tarafın uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür (TBK 35 I c.1). Tazmin edilecek zarar, kural olarak, geçerli olduğuna inanılan sözleşmenin belirli bir sebepten dolayı hüküm ifade etmemesi üzerine uğranılan zarardır (olumsuz zarar). Buna karşılık, hâkim, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı (olumlu zararı) aşmamak kaydıyla, daha fazla tazminata hükmedebilir (TBK 35 II). Eğer, yanılan ile sözleşme yapan diğer taraf yanılmayı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, tazminat istenemez (TBK 35 I, c.2).

3.1.3.2. Aldatma (Hile)

Bir kişi, sözleşmenin karşı tarafı olan kişi tarafından ya da bu sözleşmeye taraf olmayan bir üçüncü kişi tarafından kasten yanıltılmak (aldatılmak) suretiyle iradesi sakatlanarak bu sözleşmeyi yapmaya itilmişse, “aldatma (hile)” söz konusu olur. Aldatma, aslında bir kişinin kasten saik hatasına düşürülmesidir, ancak temel yanılmasından farklı olarak, aldatmanın söz konusu olduğu hallerde, aldatılan kişinin düştüğü saik hatasının esaslı olması gerekmez. Aldatmaya uğrayan kişide bunun sonucunda basit bir saik yanılması bile oluşursa yine sözleşmeyle bağlı olmaz. Dolayısıyla aldatma halinde, aldatılanın iradesinin oluşumunda bir sakatlık söz konusu olmaktadır.

Aldatmanın şartları şu şekilde sayılabilir:

1- Aldatma, aktif bir davranışla ya da pasif bir davranışla gerçekleştirilir. Yalan söylemek, bir şeyi inkâr etmek ya da yanlış bir şeyi göstermek; aktif davranışla aldatma halleridir. Örneğin, bir ürünün nitelikleri hakkında gerçeğe aykırı bilgiler veren satıcının, alıcıyı bu ürünü satın almaya ikna etmesi halinde aktif davranışla aldatma söz konusudur. Kanun, sözleşme veya dürüstlük kuralı gereğince açıklama yapma ya da aydınlatma yükümlülüğü olduğu halde kasten sessiz kalma suretiyle aldatma ise pasif davranışla aldatma olarak adlandırılır. Alıcının, bahçesinin büyüklüğüne nazaran bu bahçeyi sulamakta yetersiz ölçekte bir sulama cihazı satın almak istediğini gören satıcının, bu cihazın yetersiz kalacağını açıklamayarak susması halinde pasif davranışla yapılan bir hile söz konusudur.

2- Aldatma, niteliği gereği kasten yapılır; aldatma kastı söz konusu değilse, aldatmadan söz edilemez. Bir kişi, kendi davranışının diğer tarafı yanılmaya düşüreceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa, kastın varlığı kabul edilmelidir.

3- Aldatma fiili, iradesi sakatlanan kişinin sözleşme yapmasına sebep olmalıdır (nedensellik bağı). Aldatma yüzünden düştüğü yanılma olmasaydı, aldatılan, bu sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da mevcut şartlarla yapmayacak idiyse, nedensellik bağı mevcut demektir.

Üçüncü Kişinin Aldatması: Bazen aldatmayı sözleşmenin karşı tarafı dışındaki üçüncü bir kişi yapar. Ancak aldatanın temsilcisi veya ifa yardımcısı ya da tüzel kişilerin organları tarafından aldatma yapılmış ise, bu hallerde üçüncü kişinin aldatması değil, karşı tarafın aldatması söz konusudur. Zira anılan bu kişilerin fiilleri, doğrudan sözleşmenin karşı tarafına izafe edilir. Aldatmayı üçüncü kişinin yaptığı hallerde, bu aldatmanın sözleşmenin geçerliliğini etkilemesi için, aldatmaya ilişkin olarak yukarıda belirtilen üç şartın gerçekleşmesi yanında, ayrıca sözleşmenin karşı tarafının (lehine aldatma yapılan tarafın), bu aldatmayı bilmesi veya bilmesinin gerekli olması şartı aranır. Nitekim TBK 36 II gereğince, “ üçüncü bir kişinin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir”.

Aldatmanın Sözleşmeye Etkisi: TBK 36 I gereğince, “ taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir”. Bu hükmün TBK 39 ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. TBK 39 gereğince, aldatmaya maruz kalan taraf, aldatmayı öğrenmesinden itibaren bir yıl içinde sözleşmeyi iptal edebilir. Eğer bir yıl içinde iptal hakkı kullanılmazsa, sözleşme geçerliliğini sürdürecektir.

Aldatma Yüzünden Uğranılan Zararın Tazmini: Aldatmayı yapan taraf veya üçüncü şahıs, sözleşme ister aldatma sebebiyle iptal edilmiş olsun ister iptal edilmiş olmasın, aldatılan kişinin bu yüzden uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Aldatılanın sözleşmeye onay vermiş olması (sözleşmeyi iptal etmemiş olması), tazminat istemekten feragat ettiği anlamına gelmez (TBK 39 II). Aldatmayı yapan kişi, sözleşmenin tarafı ise, onun sorumluluğunun culpa in contrahendo (sözleşme müzakerelerinde kusurlu davranıştan sorumluluk) temeline dayandığı kabul edilmektedir. Eğer aldatmayı yapan üçüncü şahıs ise, onun sorumluluğu haksız fiil hükümlerine dayanır (TBK 49 vd).

Aldatma fiilini ispat yükümlülüğü, aldatıldığını iddia eden tarafa düşer; aldatma maddi bir vakıa olup her türlü delille ispat edilebilir. Aldatan ise, aldatma olmasaydı da aldatılanın yine aynı sözleşmeyi yapacağını (nedensellik bağının bulunmadığını) ispat ederse, sözleşmenin iptali ve tazminat istenemez.

3.1.3.3. Korkutma (İkrah)

Korkutma, bir kimseyi sözleşme yapmaya sevk etmek için bilerek onda korku yaratılması ya da mevcut bir korkudan yararlanılması halidir. Korkutma halinde, iradenin oluşumunda sakatlık vardır. TBK 38 I gereğince, “ korkutulan, içinde bulunduğu durum bakımından kendisinin veya yakınlarından birinin kişilik haklarına ya da malvarlığına yönelik ağır ve yakın bir zarar tehlikesinin doğduğuna inanmakta haklı ise, korkutma gerçekleşmiş sayılır”.

Korkutmanın şartları şunlardır:

1- Ağır, ciddi ve derhal vuku bulacak bir tehdit mevcut olmalıdır. Önemsiz veya ilerde vuku bulacak tehlikelere ilişkin tehditlerin kural olarak korkutma teşkil etmeyeceği ve sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyeceği kabul edilmektedir.

2- Tehdit, sözleşmenin tarafına ya da onun yakınlarına yönelmiş olmalıdır. Yakınlar, yalnızca aile üyeleri değil; bir kimsenin sevincini ve kederini paylaştığı kimselerdir (dostları, nişanlısı gibi).

3 - Korkutulanın iradesi, korkutma sonucunda sakatlanmalıdır. Herhangi bir korkutma olmasaydı yine aynı koşullarda veya aynı şekilde sözleşme yapılacak idi ise korkutma söz konusu olmaz (nedensellik bağı).

4 - Tehdit, hukuka aykırı fiil niteliğinde olmalıdır; hukuka uygun bir işleme başvurulacağı, şikâyette bulunulacağı, dava açılacağı gibi söylemler kural olarak tehdit sayılmaz. Bununla birlikte, TBK 38 II gereğince, “ bir hakkın veya kanundan doğan bir yetkinin kullanılacağı korkutmasıyla sözleşme yapıldığında, bu hakkı veya yetkiyi kullanacağını açıklayanın, diğer tarafın zor durumda kalmasından aşırı bir menfaat sağlamış olması hâlinde, korkutmanın varlığı kabul edilir”.

Ekleyelim ki, -aldatmadan farklı olarak- üçüncü kişinin korkutması hallerinde, üçüncü kişinin sözleşme tarafına tehditte bulunduğunu, korkutmadan yararlanan diğer taraf bilmese ve hatta bilmesi gerekmese bile, korkutulan sözleşmeyle bağlı olmadığını ileri sürebilir (sözleşmeyi iptal edebilir).

Korkutmanın Sözleşmeye Etkisi: TBK 37 I gereğince, “ taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir”. Korkutmaya maruz kalan taraf, korkunun ortadan kalkmasından itibaren bir yıl içinde sözleşmeyi iptal edebilir. Süresi içerisinde iptal beyanında bulunulmadığı takdirde, sözleşme geçerli bir şekilde hüküm doğurmaya devam edecektir.

Korkutma Sebebiyle Uğranılan Zararın Tazmini: Korkutulan kişi, korkutmayı, sözleşmenin karşı tarafı yapmışsa bu kişiden; üçüncü şahıs yapmışsa ondan, korkutma sebebiyle uğradığı zararın tazminini talep edebilir. Sözleşmeye onay vermiş olma (korkutma sebebiyle sözleşmeyi iptal hakkını kullanmamış olma), tazminat istemekten feragat edildiği anlamına gelmez. Karşı tarafın veya onun yardımcılarının yaptığı korkutmadan sorumluluk, culpa in contrahendo temeline dayanırken; üçüncü kişinin, yaptığı korkutmadan dolayı sorumluluğu haksız fiil hükümlerine tabi olur (TBK 49 vd).

TBK 37 II gereğince, “ korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür”. Böylece korkutmayı üçüncü kişinin yaptığı hallerde, sözleşmenin karşı tarafının iyiniyetli olması durumunda, korkutulan taraf sözleşmeyi iptal ettiği takdirde, karşı tarafın sözleşmenin hükümsüzleşmesi yüzünden uğradığı (olumsuz) zararı tazmin etmekle yükümlü olacaktır.

3.2. Bazı Sözleşmeler İçin Aranan Geçerlilik Koşulları

3.2.1. Aşırı Yararlanma (Gabin) Bulunmaması

Aşırı yararlanma, sözleşmenin bir tarafının diğer tarafça sömürülerek, edimler arasında açık bir orantısızlık meydana getirilmesi halidir. Aşırı yararlanma, ancak karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde ve karşılıklı edim değişimi olan (tam iki tarafa borç yükleyen; sinallagmatik) sözleşmelerde söz konusu olur. TBK 28 I gereğince, “ bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir”.

Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için aranan şartlar şunlardır:

1-Tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) bir sözleşme olmalıdır. Örneğin, satış sözleşmesi, kira sözleşmesi, eser sözleşmesi gibi.

2- Edimler arasında açık dengesizlik (orantısızlık) olmalıdır (objektif unsur). Açık dengesizlik, sözleşmenin yapıldığı zaman ve şartlarda mevcut olmalıdır. Edimler arasındaki dengesizliğin sözleşme kurulduktan sonra meydana gelmesi halinde, aşırı yararlanma söz konusu olmaz. Edimler arasında açık dengesizlik olup olmadığını hâkim takdir eder. Açık dengesizliğin saptanmasında, tarafların fiilen ifa ettikleri değil, taahhüt ettikleri edimler dikkate alınır. Örneğin, bir şeyin değerinin yarısına veya daha azına ya da değerinin iki katına satılması halinde, somut olay koşulları saklı kalmak kaydıyla, edimler arasında dengesizliğin oluştuğu söylenebilir.

3- Edimler arasındaki oransızlığın, bir tarafın zayıf durumundan (zor durumda kalmasından, düşüncesizliğinden yahut deneyimsizliğinden) kaynaklanmış olması gerekir (sübjektif unsur). Zayıf durum sözleşmenin kurulması anında mevcut olmalıdır. Aşırı yararlanmanın gerçekleşmesi için, sözleşme önerisinin mutlaka sömüren taraftan gelmesi şart değildir. Burada önemli olan, mağdurun durumundan bilerek yararlanmış olmaktır. Zor durumda kalmak; ekonomik, kişisel ya da psikolojik sebeplerle güç durumda olmak anlamına gelir. Düşüncesizlik, düşünmeden karar vermek, hafiflikle (hiffet halde) hareket etmek demektir. Deneyimsizlik ise söz konusu sözleşmeyi yapmak için gerekli özel bilgiye sahip olmamaktır.

Önemle belirtelim ki, tacir olmanın sonuçlarından biri de tacirlerin basiretli olarak hareket etme yükümlülüğünün (TTK 18 II) bir görünüm biçimi olarak, düşüncesizlik ya da deneyimsizliği yüzünden sömürülerek aşırı yararlanmaya maruz kaldığı iddiasını ileri süremeyecek olmasıdır. Bununla birlikte öğretide ve uygulamada, zor durumda kalma (müzayakaya düşme) hallerinde, tacirlerin de aşırı yararlanma (gabin) hükümlerinden yararlanabilecekleri kabul edilmektedir.

4- Sömüren tarafın, karşı tarafın zayıflığından faydalanma kastı (sömürme kastı) olmalıdır. Diğer bir deyişle sömüren (aşırı yararlanan) kişinin, karşı tarafın zayıf durumunu bilmesi ve bundan yararlanmak kastıyla sözleşmeyi yapmış olması gerekir. “Bilme” ve “isteme” unsurları yoksa sömürme kastından ve aşırı yararlanmadan söz edilemez.

Örneğin, kasabanın tek doktorunun, acil bir hastanın zor durumundan yararlanarak basit bir operasyon için 200.000 TL istemesi durumunda aşırı yararlanmanın şartları gerçekleşmiştir.

Aşırı Yararlanmanın Sözleşmenin Geçerliliğine ya da Uyarlanmasına Etkisi: Aşırı yararlanma halinde, sömürülen taraf, durumun özelliğine göre; ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini (iptal hakkı) ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arası dengesizliğin giderilmesini (uyarlama) isteyebilir (TBK 28). TBK 28 II gereğince “ zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir”. Kanun hükmünde öngörülen bir ve beş yıllık süreler hak düşürücü süre niteliğindedir. Aşırı yararlanma yüzünden zarar gören taraf, karşı taraftan tazminat talep edebilir. Ödenecek tazminat kural olarak olumsuz zararla sınırlıdır.

3.2.2. Şekil Şartına Uyulması

3.2.2.1. Genel Olarak

Borçlar Hukukunda asıl olan şekil serbestisidir; TBK 12 I gereğince, “ sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir”. Ancak kanun koyucu, istisnaen, korunmak istenen hukuki gayeye uygun olarak, bazı sözleşmelerin geçerliliğini belirli bir şekilde yapılmış olmaları şartına bağlamıştır (kanuni şekil). Bazen de taraflar, kanunen şekle tabi olmayan bir hukuki işlemi kendi iradeleri ile şekle tabi kılabilirler (iradi şekil). TBK 17 gereğince, “ Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz (f.1). Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı şekil kararlaştırılmışsa, yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır (f.2)”. Örneğin, taraflar, kanunen şekle tabi olmayan bir sözleşmenin sona erdirilmesini mutlaka noterden düzenlenen bir fesih beyanına ya da kanunen şekle tabi olmayan bir sözleşmenin ikale (karşılıklı mutabakat ile sona erdirme) anlaşmasıyla sona erdirilmesini, bu anlaşmanın yazılı yapılması şartına bağlayabilirler. Kanuni ya da iradi geçerlilik şekline uyulmamasının sonucu, yapılan hukuki işlemin, kural olarak, kesin hükümsüz olmasıdır.

Geçerlilik Şekli – İspat Şekli Ayrımı: TBK 12 II c.1 gereğince, “ Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir”. Burada Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen şekil kuralları kastedilmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya diğer usul hukuku kuralları uyarınca belirli bir meblağ üzerindeki alacak iddiasının yazılı olarak ispatlanması zorunluluğunda olduğu gibi, kanun bazen bir iddianın ispatlanması için de şekil kuralları öngörebilir (ispat şekli) [5]. İspat hukukuna özgü bu şekil kurallarını, maddi hukuka (hukuki işlemin geçerliliğine; hüküm doğurmasına) ilişkin şekil kuralları ile karıştırmamak gerekir. Geçerlilik şekline uyulmadığında, hukuki işlem geçersiz olur; hüküm doğurmaz. Bir hukuki işlem hiçbir geçerlilik şekline tabi olmasa bile, usul hukuku açısından bir ispat şekline tabi tutulmuş ise bu ispat şekline uyulmadığında maddi hukuk anlamında hukuki işlem yine geçerlidir; ancak mahkeme önünde iddia ispatlanamamış olur. Örneğin, Türk Borçlar Kanunu’na göre kira sözleşmesi, herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir; ancak belirli bir meblağın üzerindeki kira alacağının ispatlanması için, bu alacağa dair yazılı delil gösterilmesi gerekir [6]. Türk Borçlar Kanununun yanı sıra, maddi hukuk kurallarını düzenleyen mevzuatta (TMK, TTK, TKHK vs.) yer alan kuralların büyük çoğunluğu ve düzenlenen şekil şartları, geçerlilik şekli niteliğindedir.

3.2.2.2. Şekil Zorunluluğunun Faydaları ve Sakıncaları

Şekil zorunluluğunun dayandığı sebepler şöyle sıralanabilir: Şekle uyma zorunluluğu, tarafları, işlemin riskleri üzerinde düşünmeye sevk eder. Örneğin, kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması zorunluluğu, kefili koruma gayesi güder. Öte yandan, şekle uyma zorunluluğu, tarafların ve üçüncü kişilerin hukuki güvenliğini sağlamak için öngörülmüş olabilir. Alacağın devri sözleşmesinin yazılı yapılması bu amaca hizmet eder. Bazen de şekil, resmi sicillerin sağlam temele dayanmasını sağlamak için öngörülmüş olabilir. Örneğin, taşınmazlar üzerinde yapılacak tasarruf işlemlerini konu edinen sözleşmelerin resmi şekilde tapudan ve/veya noterden yapılma zorunluluğu ve ayni hakların devrinin tapuda yapılacak tescil işlemine bağlanması bu sebepledir.Şekil, sözleşmeye kesinlik, netlik ve açıklık, ispat güvenliği ve kolaylığı sağlar ve sözleşmelerin yorumunu kolaylaştırır. Şekil zorunluluğunun sakıncaları; zaman kaybı, bürokrasi, maliyet olarak (noter, tapu masrafları vs.) karşımıza çıkar.

Kanundan doğan şekil çeşitleri; adi yazılı şekil, resmi şekil ve sözlü şekildir. Sözlü şekil yalnızca, evlenme ve sözlü vasiyetnamede uygulanır.

3.2.2.3. Adi Yazılı Şekil

Adi yazılı şekil, sözleşmeyi oluşturan irade beyanının yazılı olarak açıklanması ve beyanda bulunan tarafından el yazısı ile imzalanması suretiyle gerçekleştirilir. Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen alacağın devri sözleşmesi, önalım sözleşmesi, bağışlama vaadi sözleşmesi (bağışlama sözü verme), kefalet sözleşmesi ve ömür boyu gelir sözleşmesi, adi yazılı şekle tabi sözleşmelere örnektir. Birçok maddi hukuk kuralı içeren mevzuatta adi yazılı şekil şartı yer alır.

Tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borç altına giren tarafın [7], iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise her iki tarafın da yazılı metnin altında imzası bulunmalıdır. İmzanın, yapılan irade beyanını kapsayacak bir yere atılması gerekir. Bu sebeple imza kural olarak metin yazıldıktan sonra metnin sonuna atılır. Birden fazla sayfadan oluşan bir metnin en sonunun imzalanması yeterli olup sayfalar insicam içinde devam ediyor ise, önceki sayfaların da ayrıca imzalanması ya da paraf edilmesi bir geçerlilik şartı değildir. Bununla birlikte uygulamada, işlem güvenliğini sağlama ve ispat işlevi bakımından önceki sayfaların da paraf edilmesi, yerleşik bir örf-adet hatta örf-adet hukuku kuralı halini almıştır.

TBK 15 I II gereğince, “ İmzanın [8], borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur (f.1). İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır (f.2)” [9]. Elektronik İmza Kanunu (EİK) 5 I gereğince, “ Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur”. Buna karşılık, EİK 5 II hükmü ile, güvenli elektronik imza ile yapılamayacak olan işlemler düzenlenmiştir. Buna göre, “ kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları ve Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından düzenlenen kefalet senetleri dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez” (EİK 5 II). O halde, elektronik imza ile kefalet, rehin, üçüncü kişinin fiilini taahhüt gibi teminat sözleşmeleri yapılamayacağı gibi, evlenme sözleşmesi, el yazılı vasiyetname gibi hukuki işlemler de güvenli elektronik imza ile yapılamaz.

Adi yazılı şekilde, yazının üzerine yazıldığı cisim, materyal (kâğıt, ceylan derisi vs.) önem taşımaz. İmza atılan yazının elle, bir başka organla ya da bilgisayarla yazılmış olması da, kural olarak, önemli değildir. Ancak istisnaen, bazı hukuki işlemlerde veya sözleşmelerde metnin tamamının ya da bir kısmının el yazısı ile yazılması şartı getirilmiştir. Örneğin, TBK 583 I gereğince, “ kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır” [10]. Bu hüküm teminat verenin gerçek kişi olduğu diğer şahsi teminat sözleşmelerinde de uygulanır (TBK 603).

3.2.2.4. Resmi Şekil

Resmi şekil, sözleşmeyi oluşturan irade beyanlarının, resmi bir kurum (noter, tapu) tarafından kanunda belirtilen usule uygun olarak düzenlenen senede geçirilmesi ile gerçekleştirilir. Kanunda farklı bir yetkili kurum öngörülmedikçe resmi şekle tabi işlemler bakımından genel yetkili olan merci, noterlerdir. Yurt dışında noterden yapılacak işlemleri yapmaya yetkili olan konsolosluklar ve ayrıca sulh hukuk mahkemeleri de resmi şekli vermeye yetkili makamlardır. Taşınmazlara ilişkin hukuki işlemler konusunda tapu sicil müdürlükleri yetkili makamdır. Buna karşılık taşınmazlara ilişkin işlemlerin bir kısmı tapu sicil müdürlükleri dışında, aynı zamanda noterlerce de yapılabilmektedir. Örneğin, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 1 Ocak 2023 tarihinden itibaren taşınmaz satış sözleşmeleri noterler tarafından da düzenlenebilmektedir [11].

Noterler, resmi şekle tabi işlemleri ya re’sen düzenleme şeklinde hazırlar ve taraflara imzalatırlar (düzenleme şeklinde resmi senet) ya da taraflarca hazırlanan bir metindeki tarihi ve imzayı onaylarlar (onama şeklinde resmi senet). Düzenleme şeklindeki resmi senetler, daha çok kanunda aranan resmi şekil şartını gerçekleştirmek üzere yapılırken, onama şeklindeki resmi senetler, daha çok ispat güvenliği ve kolaylığı sağlamak adına (imzanın inkâr edilmesini önlemek veya tarihin ispatlanmasını sağlamak için) yapılır.

Resmi şekle tabi sözleşmelere örnek olarak, taşınmaz mülkiyetinin devri borcu doğuran ve taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını kayıtlayan sözleşmeler (taşınmaz satışı, bağışlanması, trampa edilmesi sözleşmeleri, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, irtifak, rehin ve taşınmaz yükü kurulmasına ilişkin sözleşmeler) gösterilebilir. Diğer örnekler; vakıf senedi, mal rejimi sözleşmesi, resmi vasiyetname, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, miras sözleşmesi, miras payının mirasçı olmayan üçüncü bir kişiye devri sözleşmesi vs.

3.2.2.5. Şekle Tabi Sözleşmelerde Değişiklik Yapılması

“ Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır” (TBK 13 I). “ Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır” (TBK 13 II). Kefalet sözleşmeleri bakımından TBK 583 III gereğince, “ Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz”. Bu hüküm teminat verenin gerçek kişi olduğu diğer şahsi teminat sözleşmelerinde de uygulanır (TBK 603).

Bununla birlikte, istisnaen şekle tabi bir sözleşmeden doğan bir ya da birden fazla borç bakımından borçlunun ibra edilmesi halinde, kural olarak ibra sözleşmesi bir şekil şartına tabi değildir. Ne var ki, hizmet sözleşmeleri yönünden, istisnanın da istisnasına yer verilerek, işçi-işveren ilişkilerinde işçiler tarafından işverenin ibra edilmesini konu edinen sözleşmeler, adi yazılı şekil şartına ve özel koşullara tabi tutulmuştur. TBK 420 I gereğince, “ işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür” [12].

3.2.2.6. Şekle Aykırılığın Sonuçları

TBK 12 II c.2 gereğince, “ Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz”. Burada kastedilen hükümsüzlük türü, kesin hükümsüzlüktür (mutlak butlan). Şekle aykırı bir sözleşme, benzer başka bir sözleşmenin şekil şartlarını taşıyorsa ve tarafların şekle aykırılığı öngörselerdi, bu benzer sözleşmeyi yapacak olmaları, onların farazi iradelerine uygun düşüyorsa, şekle aykırılık sebebiyle geçersiz olan işlem, benzer amacı güden ve geçerlilik şartlarını taşıyan sözleşme olarak ayakta tutulur. Buna tahvil ( conversion) adı verilir.

Eğer şekle aykırılık sebebiyle hükümsüzlüğü ileri sürme, hakkın kötüye kullanılması teşkil ediyorsa, geçersizlik ileri sürülemez ya da sözleşme geçerli imiş gibi hükümlerini doğurur (TMK 2 II). Şekle ilişkin hükümden, hükmün amacı dışında yararlanmak istenilen hallerde şekle aykırılığın ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Tarafların şekle aykırılığı bilmelerine rağmen borçlarını tamamen veya önemli ölçüde ifa etmelerinden sonra bir tarafın şekle aykırılık sebebiyle hükümsüzlüğü ileri sürmesi de hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir. Yine bir tarafın diğer tarafta güven uyandırarak, şekle aykırı sözleşme yapmaya ikna etmesinden sonra hükümsüzlüğü ileri sürmesi, çelişkili davranış yasağına aykırılık oluşturduğundan, hakkın kötüye kullanılması teşkil eder.

3.2.2.7. Boşa (Beyaza) İmza

Boş bir kâğıda atılmış olan imza, sonradan muhatap tarafından, imza sahibinin beyanına göre, üzeri doldurulmak suretiyle borçlandırıcı bir işlem haline getirilebilir. Boşluklar içeren bir metnin imzalanması halinde de durum böyledir. Eğer, metin, imza sahibinin iradesine uygun surette doldurulmuş ise hukuki işlem ya da sözleşme geçerlidir. Eğer, metin, bilerek imza sahibinin iradesine aykırı şekilde doldurulur ise, yokluk söz konusu olur. Eğer, metin, güven teorisine göre muhatabın anlaması gereken anlama uygun surette doldurulmuş ve fakat imza sahibinin iradesine aykırı halde ise, güven teorisine göre hukuki işlem kurulur, ancak imza sahibi, yanılma hükümlerine göre iptal hakkını kullanabilir. Bununla birlikte, beyaza imza hallerinde, metnin, imza sahibinin iradesine aykırı olarak doldurulduğu iddiasının, yazılı delil ile ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir.

3.2.3. Genel İşlem Koşulları (GİK) ve Genel İşlem Koşullarına Özgü Geçerlilik Koşullarına Uyulmaması

3.2.3.1. Genel Olarak

Sözleşmeler hukukunda aslolan tarafların eşitliği ilkesi olup taraflar, sözleşme içeriğini karşılıklı şekilde müzakere ederek (görüşerek) sözleşmeyle bağlanıp bağlanmamaya karar verirler. Ne var ki, sanayi devriminden sonra gittikçe gelişen ve hız kazanan toplumsal ekonomik yapı, bir tarafça matbu (basılı) halde, tek tip (standart) ve önceden hazırlanmış sözleşme içeriklerinin diğer tarafa sunulması yoluyla diğer tarafın bu metni imzalayarak sözleşmeyle bağlı hale getirilmesi yöntemini geliştirmiştir. İşte bu tür sözleşme hükümleri, “genel işlem koşulları” (GİK) ya da “genel işlem şartları” (GİŞ) olarak adlandırılır. “ Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir” (TBK 20 I, c.1).

Günümüzde, internet üzerinden kurulan hemen hemen her sözleşmede, bankalarla yapılan hesap açma, kredi açma ya da kredi kartı sözleşmelerinde ya da tren veya uçakla yolcu taşıma sözleşmelerinde, kargo sözleşmelerinde, abonelik sözleşmelerinde büyük çoğunlukla önceden hazırlanmış standart sözleşmeler kabul edilerek ya da imzalanarak, sözleşmeler kurulmaktadır. Çoğu kere, uzun ve sayfalarca süren hükümler içeren bu metinler, karşılıklı olarak tartışılıp müzakere edilmeden, hatta okunmadan imzalanmaktadır. Bu da çoğu kere, sözleşme içeriğinde yer alan ve standart sözleşmenin sunulduğu tarafın tamamen aleyhine olan hükümler sebebiyle bu kişinin güç durumlara düşmesine sebep olabilmektedir. Bu sebeple kanun koyucu, bu türden sözleşmelere, zayıf olan tarafı korumak maksadıyla, önemli sınırlamalar ve bazı hususlarda yasaklar getirmek suretiyle genel işlem koşullarını TBK 20-25.maddeler arasında düzenlemiştir. Ayrıca 6502 sayılı TKHK 5’te tüketicilerin “haksız şart” niteliğindeki genel işlem koşullarına karşı korunması sağlanmıştır [13].

“ Genel işlem koşullarının, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz” (TBK 20 I, c.2). Hatta “ aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez” (TBK 20 II).

Çoğu kere, GİK düzenleyen taraf, kanunda öngörülen sınırlamaları ve yasaklamaları dolanmak maksadıyla, müşterilerine “okudum, anladım”, “okudum, kabul ediyorum” gibi ifadeleri el yazısıyla yazdırarak imzalatma yoluna gitmekte, böylece müşterinin GİK şeklinde düzenlenen tüm metni okuyarak kabul ettiğini ispat ederek sorumluluktan kurtulmaya çalışmaktadırlar. Kanun koyucu, bu kanunu dolanma çabalarının önüne geçmek için yine emredici bir hüküm sevk etmiştir. Buna göre, “ Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz” (TBK 20 III).

“ Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır” (TBK 20 IV). Buna göre, örneğin ulaştırma bakanlığına ya da belediyeye ait bir şirkete ait olan bir otobüse, gemiye ya da raylı sisteme binen kişinin elden aldığı bilette yahut online olarak internet sayfasında yazılı bulunan standart sözleşme hükümleri, genel işlem koşulu niteliğindedir.

Türk Borçlar Kanununda, genel işlem koşulları karşısında korunan kişiler bakımından bir ayrım yapılmış değildir [14]. Yargıtay uygulamasında, tacirlerin de, kural olarak, genel işlem koşulları hakkında kanunda düzenlenen korumadan yararlanacağı kabul edilmektedir [15]. Bununla birlikte, öğretide [16], TMK 1 I gereğince, kanunun özü (normun koruma amacı) dikkate alınarak, genel işlem koşullarının içeriğine vakıf olunmadan ya da okunmadan imzalanması halinde, bunların “yazılmamış sayılacağı” yaptırımını düzenleyen TBK 21 I hükmünün tacirler hakkında uygulanmaması gerektiği savunulmaktadır. Zira tacir olmanın sonuçlarından birisi de, TTK 18 II gereğince tacirin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olup basiretli bir tacirin, imza ettiği metni, içeriğine vakıf olamadan/okumadan imza ettiği savunmasında bulunmayacağı ileri sürülmektedir. Yine bu görüşe göre, tacirler arasındaki büyük meblağlı sözleşmeler, standart sözleşme şeklinde de olsa, hayatın olağan akışı içerisinde bu derece yüksek meblağlı bir sözleşmeye imza atan tacirin, bu sözleşme hükümlerini inceleyeceği/incelemesi gerektiği kabul edilmelidir.

3.2.3.2. Yürürlük Denetimi ve “Yazılmamış Sayılma” Yaptırımı

“ Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır” (TBK 21 I).

Diğer taraftan, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan (şaşırtıcı; şok edici; umulmadık) genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır (TBK 21 II).

Yine, “ genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır” (TBK 24) [17]. Örneğin, GİK niteliğindeki bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin, dilediği zaman tek taraflı olarak projede değişiklik yapabileceği, inşaat alanını artırıp azaltabileceği gibi kayıtlar, TBK 24 gereğince “yazılmamış sayılacaktır”.

“ Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez” (TBK 22). Diğer bir deyişle, yazılmamış sayılma hallerinde, yazılmamış sayılan hükümlerin geçersizliği, zorunlu olarak kısmidir; TBK 22 hükmü, özel hüküm olduğundan, burada TBK 27 II uygulanamaz; düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

“Yazılmamış sayılma” yaptırımının, geniş anlamda hükümsüzlük türlerinden “yokluk” niteliğinde olduğu ve bir kısım hükümlerde gerçekleştiğinden, “kısmi yokluk” halinin söz konusu olduğu söylenebilir. Çünkü kanun koyucu, yazılmamış sayılan hükümlerin, sözleşmenin içeriğine hiç girmemiş sayılacağını; hiç kararlaştırılmamış gibi addolunacağını düzenlemiştir (TBK 22) [18].

3.2.3.3. İçerik Denetimi (Haksız Şart)

Yürürlük denetiminden geçen bir genel işlem koşulu, kanunda aranan diğer geçerlilik şartlarını taşımakta ise, bu kere “içerik denetimine” tabi tutulur. Buna göre, “ genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz” (TBK 25). Bu türden genel işlem koşullarına “haksız şart” adı verilmektedir. GİK kendisine sunulan tarafın aleyhine olan her türlü genel işlem koşulu, kendiliğinden haksız şart niteliğinde olmaz. Karşı taraf aleyhine olan genel işlem koşulunun, haksız şart sayılabilmesi için; dürüstlük kuralına aykırı olacak derecede aleyhe veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olması gerekir. “Haksız şart” ile “şaşırtıcı şartı (şok edici; umulmadık şartı)” birbiriyle karıştırmamak gerekir. Şaşırtıcı şartlar, sözleşme içeriğine yabancı olan ve GİK kendisine sunulan tarafın hiç ummayacağı türden aleyhine olan koşullardır ve bunlar yazılmamış sayılır. Oysa haksız şartlar, sözleşme içeriğine yabancı (şaşırtıcı) nitelikte olmayıp dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde ağır şartlardır ve haksız şartın yaptırımı ise, öğretide çoğunlukla kabul edildiği üzere, kesin hükümsüzlüktür (butlan).

Haksız şartlar için kesin hükümsüzlüğün, zorunlu olarak kısmi hükümsüzlük niteliğinde olup olmadığı konusunda kanunda TBK 22 hükmüne benzer bir hüküm mevcut değildir. Kanımızca, haksız şart sayılan hükümler olmasaydı, sözleşmenin geri kalan hükümlerle yapılamayacağı-genel işlem koşullarını düzenleyen normların koruma amacı dikkate alındığında- kural olarak, ileri sürülemez [19].

3.2.3.4. Yorum Denetimi

Yürürlük denetiminden geçen bir genel işlem koşulu, kanunda aranan diğer geçerlilik şartlarını taşımakta ise ve içerik denetimini de geçmiş ise (TBK 25), bu kere “yorum denetimine” tabi tutulur. Buna göre, “ genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır” (TBK 23).

3.3. Sözleşmenin (Geniş Anlamda) Hükümsüzlük Halleri

Sözleşmenin geçersizliği ya da hükümsüzlüğü, kapsamı bakımından farklılık oluşturacak şekilde, “geniş anlamda geçersizlik/hükümsüzlük” ve “dar anlamdageçersizlik/hükümsüzlük” olmak üzere ikiye ayrılır. Geniş anlamda geçersizlik/hükümsüzlük kavramı; sözleşmenin kurucu unsurlarının bulunmaması (yokluk) halleri ile sözleşmenin geçerlilik koşullarının bulunmaması (kesin hükümsüzlük (mutlak butlan), iptal edilebilirlik (nisbî butlan), tek taraflı bağlamazlık vs.) hallerini kapsayan bir manada kullanılmaktadır. Dar anlamda geçersizlik/hükümsüzlük kavramı ise, yalnızca sözleşmenin geçerlilik koşullarının bulunmaması hallerini anlatmak üzere kullanılır. Bir sözleşmenin kurucu unsurlarının bulunmaması durumunda, sözleşme hiç meydana gelmemiş halde iken; sözleşmenin geçerlilik koşullarının bulunmaması halinde, sözleşme, kurulmuştur ancak hüküm doğurmamaktadır. Bu durumu anlatan bir vecize olarak; kurucu unsurların olmayışı, “sözleşmenin hiç doğmaması”; dar anlamda geçerlilik koşullarının bulunmayışı ise, “sözleşmenin ölü doğmuş olması” olarak ifade edilmiştir.

3.3.1. Yokluk

Bir sözleşmenin kurucu unsurlarının bulunmaması; karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının (öneri ve kabulün) mevcut olmaması ya da sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşma olmaması halinde, sözleşme kurulmamıştır; yok hükmündedir (keenlem yekûn haldedir). Yokluk, ilgili herkes tarafından her zaman (bir süreye tabi olmaksızın) ileri sürülebilir. Yokluk, def’i değil; itiraz teşkil eder; hâkim, görülmekte olan bir davada taraflar ileri sürmese dahi sözleşmenin yok hükmünde olduğunu kendiliğinden (re’sen) dikkate almak zorundadır.

3.3.2. Kesin Hükümsüzlük (Butlan/Mutlak Butlan)

3.3.2.1. Genel Olarak

Kesin hükümsüzlük (butlan) hallerinde, sözleşmenin kurucu unsurları bulunmaktadır ve fakat geçerlilik koşulları mevcut olmadığından, sözleşme baştan itibaren hüküm doğurmaz; hükümsüz (batıl) haldedir [20]. Ayırt etme gücünün bulunmaması (TMK 16), kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşme yapılmış olması (TBK 27 I), sözleşmenin muvazaalı olması (TBK 19 I), sözleşmenin geçerlilik koşulu olan şekil şartına uyulmamış olması (TBK 12 II) hallerinde sözleşme kesin hükümsüzdür.

Bir işlemin kesin hükümsüz olduğu, ilgili bulunan (menfaati olan) herkes tarafından ileri sürülebilir ve görülmekte olan bir davada taraflar ileri sürmese bile, geçersizlik hâkim tarafından kendiliğinden (re’sen) nazara alınır [21]. Kural olarak geçersiz bir işlem, geçersizlik sebebinin ortadan kalkması, belirli bir süre geçmesi gibi sebeplerle sonradan geçerli hale gelmez; tarafların, sözleşmeyle bağlanmak istemeleri halinde, geçerlilik koşullarını sağlayarak sözleşmeyi yeniden kurmaları gerekir.

Ancak istisnaen, dürüstlük kuralı gereğince bir hukuki işlemin geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması yasağına (TMK 2 II) aykırılık oluşturduğu hallerde, geçersizliğin ileri sürülemeyeceği (hukuki işlemin geçerliymişçesine sonuç doğurduğu) haller de mevcuttur. Örneğin, şeklen geçersiz bir sözleşmenin ifa edileceği konusunda karşı tarafta güven uyandıran tarafın sonradan bu sözleşmenin şekle aykırılık sebebiyle geçersiz olacağını ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması (TMK 2 II) oluşturacağından, sözleşme yine geçersiz olmakla birlikte geçersizliğe sebep olan tarafın bu geçersizliği ileri süremeyeceği ve buna bağlanan sonuçlardan yararlanamayacağı kabul edilmektedir. Diğer taraftan, şekle aykırı olduğu için geçersiz olan bir sözleşmeden doğan borçların büyük oranda ifa edilmesinden sonra da geçersizliğin ileri sürülemeyeceği (TMK 2 II) kabul edilmektedir [22]. 09.03.1955 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, ayırt etme gücü olmayan bir kişinin yaptığı sözleşme ehliyetsizlik sebebiyle kesin hükümsüz olmasına rağmen (TMK 15), ayırt etme gücü olsaydı da o yine aynı surette hareket edecek idi ise, onun ehliyetsizlik sebebiyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması (TMK 2 II) oluşturacağından, sözleşme geçerliymiş gibi sonuç doğurur [23]. Öte yandan, kanun hükmü veya dürüstlük kuralı gereğince geçersiz işlemin sonradan geçerli hale geldiği haller de mevcuttur [24].

3.3.2.2. Kısmi Hükümsüzlük (Kısmi Butlan)

Hükümsüzlük eğer sözleşmenin tamamını (bütün hükümlerini) etkiliyorsa tam hükümsüzlük; yalnızca bir kısmını etkiliyorsa, “kısmi hükümsüzlük” hali söz konusu olur. TBK 27 II gereğince, “ Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur”. Sözleşmedeki hükümsüz olan hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılıp yapılmayacağı, sübjektif ve objektif açıdan değerlendirilmeyle tespit edilecek olan tarafların farazi (varsayımsal) iradelerine göre belirlenir [25].

Buna karşılık sözleşmenin bir hükmünün/bazı hükümlerinde geçersizlik sebebinin bulunduğu bazı hallerde, kanun koyucu, TBK 27 II’deki kurala istisna getirerek hükümsüzlüğün mutlaka kısmi olması zorunluluğunu (zorunlu kısmi hükümsüzlük) öngörmüştür. Örneğin, sözleşmede yer alan ceza koşulunun (cezai şartın) geçersiz olması, sözleşmenin kalan hükümlerinin geçerliliğini etkilemez (TBK 182 II). Tüketici sözleşmelerinde haksız şart niteliğinde (dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde sözleşme dengesini bozan) hükümler varsa, yalnızca bu hükümler geçersiz olur (TKHK 5 II). Emredici kanun hükmüne aykırı olarak faiz oranı, sorumluluk miktarı vs. kararlaştırılan hallerde [26] , aykırılık teşkil eden oran geçersiz olur ya da kanuna aykırı sorumluluk miktarı içeren hüküm geçersiz olur. Bu hükümler olmasaydı, sözleşmenin kalan hükümleriyle yapılmayacağı söylenemez [27].

3.3.2.3. Tahvil (Çevirme; Conversion)

Tahvil, geçerlilik şartları bulunmadığı için bir hukuki işlem geçersiz olmasına rağmen, bu geçersiz hukuki işlemin yerine, geçerlik şartları gerçekleşen ve benzer amacı taşıyan bir başka hukuki işlemin kurulmuş olduğunun kabul edilmesidir (ikame edilmesidir).Tarafların, şayet yaptıkları hukuki işlemin geçersiz olduğunu bilmiş olsalardı, benzer amaç taşıyan ve geçersiz işlem sayesinde geçerlilik şartları gerçekleşmiş olan bir başka hukuki işlemi yapacakları, onların farazi iradesine uygun düşüyorsa; geçerli olmayan hukuki işlemin, geçerlik şartlarını taşıyan hukuki işleme tahvil edilerek (çevrilerek) varlığını sürdürebilmesi sağlanmak istenir. Kanunda tahvil kurumunu düzenleyen bir hüküm bulunmaması karşısında, öğretide, tahvil kurumunun, hukuki dayanağının ne olacağı tartışmalıdır [28]. Örneğin, emre yazılı kambiyo senedi türü olan bononun, TTK 776 hükmünde düzenlenen şekil şartlarından birinin eksik olması sebebiyle bu senet, TBK 18 anlamında “sebepten soyut borç tanıması” (sebepten mücerret borç ikrarı) olarak tahvil yoluyla ayakta tutulabilir [29].

3.3.3. İptal Edilebilirlik (Nisbî Butlan)

Bazı geçerlilik sebeplerinin bulunmaması halinde, hukuki işlem kendiliğinden hükümsüz hale gelmez. Kesin hükümsüzlük (mutlak butlan) hallerinden farklı olarak, iptal edilebilirlik (nisbî butlan/iptal kabiliyeti) hallerinin söz konusu olduğu durumlarda, hukuki işlem iptal edilebilir haldedir. Buna göre, sözleşmeyi geçersiz kılmak, iradesi sakatlanan tarafın (iptal hakkı sahibinin) tercihine bırakılmış olup sözleşmenin diğer tarafı açısından ise sözleşme tam olarak bağlayıcılığını sürdürmektedir. Eğer iptal hakkı sahibi, iptal hakkını kullanırsa, sözleşme, kural olarak, ani edimli sözleşmeler bakımından, baştan itibaren (geriye etkili bir şekilde) kesin hükümsüz hale gelir. Eğer iptal hakkı sahibi iptal hakkını kullanmazsa, sözleşme baştan itibaren geçerli sayılacak ve geçerliliğini sürdürmeye devam edecektir. İptal hakkı, bozucu yenilik doğuran bir beyandır; iptal beyanının muhataba ulaşması halinde hukuki işlem, kendiliğinden baştan itibaren kesin hükümsüz hale gelir.

Buna karşılık iptal hakkının hüküm doğurması için, iptal sebebinin varlığı ve iptal hakkının yasal süresi içinde kullanılması gerekir [30]. Daha önce açıklandığı üzere, iptal sebepleri; irade bozuklukları (sakatlıkları) olarak adlandırılan “yanılma (hata) (TBK 30 vd), aldatma (hile) (TBK 36), korkutma (ikrah) (TBK 37)” halleri ile aşırı yararlanma (gabin) (TBK 28) halidir. Gerek yanılma, aldatma, korkutma hallerinde gerekse aşırı yararlanma halinde, iptal hakkının kullanılıp kullanılmayacağının belli olmadığı dönemde, öğretide işlem askıda olarak adlandırılsa dahi, iptal hakkı henüz kullanılmadığı bu evrede de, kurulmuş olan hukuki işlem (sözleşme), hükümlerini doğurmaya devam etmektedir. Ancak iptal hakkı kullanılınca, hukuki işlem, baştan itibaren hükümsüz hale dönüşmekte ve o ana kadar taraflarca ifa edilen edimler var ise bunların geri verilmesi istenebilir hale gelmektedir [31].

Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşmeyi iptal ettiğini karşı tarafa bildirmez ise, sözleşme baştan itibaren geçerli addolunur (TBK 38) [32]. Yalnız, aldatma veya korkutmadan dolayı iptal hakkının yasal süresi içerisinde kullanılmaması ya da iptal hakkından feragat edilmiş olması; aldatıldığı ya da korkutulduğu için sözleşme yapan tarafın, bu sözleşme sebebiyle uğradığı zararların tazmin edilmesini isteme hakkını ortadan kaldırmaz; iptal edilmeyen sözleşme baştan itibaren geçerli hale gelirse de, aldatılan ya da korkutulan taraf, uğradığı zarar için tazminat talep edebilir (TBK 39 II).

Aşırı yararlanmada (TBK 28) ise, kanun koyucu, sömürülen tarafa, sözleşmeyi iptal etme hakkı yanı sıra ayrıca sözleşmenin uyarlanmasını [33] isteme hakkı da tanımıştır. Sömürülen, durumun özelliğine göre sözleşmeyi iptal ettiğini karşı tarafa bildirebilir [34] ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini (sözleşmenin uyarlanmasını) isteyebilir (TBK 28 I). Sömürülen bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir (TBK 28 II). Söz konusu bir ve beş yıllık süreler hak düşürücü süredir.

Yanılma, aldatma, korkutma hallerinde iptal hakkı için, aşırı yararlanma halinde ise iptal ya da uyarlama talep hakkı için kanunda öngörülen hak düşürücü sürelerin dolması üzerine, artık iptal hakkı kendiliğinden düşmüş olur (hükümsüzleşir). Hâkim, iptal hakkının düştüğünü, karşı taraf savunma olarak ileri sürmese dahi kendiliğinden (re’sen) nazara alır. Aşırı yararlanmada, sömürülen düşüncesizliğini veya deneyimsizliğini öğrenememişse ya da zor durumda kalma hallerinde bu durum ortadan kalkmamış ise bir yıllık hak düşürücü süre işlemeye başlamaz. Ancak, sömürülen düşüncesizliğini veya deneyimsizliğini ister öğrenmiş ister öğrenmemiş olsun ya da zor durumundan ister kurtulmuş ister kurtulamamış olsun; sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren beş yıllık hak düşürücü süre geçmişse, artık iptal ya da uyarlama isteme hakkı düşmüş olur [35].

Buna karşılık, sürekli borç ilişkilerinde, sözleşmenin iptal edilmesinin, sözleşmeyi geriye etkili olarak mı yoksa ileriye etkili olarak mı hükümsüzleştireceği hususu, öğretide tartışmalıdır.

İptal sebeplerinin sözleşmenin tamamını değil de bir kısım hükümlerini etkilemesi halinde, kural olarak kısmi iptal edilebilirlik (kısmi nispi butlan) söz konusu olursa da, kanunda aksi öngörülmedikçe, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı iptal edilebilir haldedir (TBK 27 II kıyasen) [36].

Öğretide iptal sebeplerinin varlığı halinde, iptal hakkının kullanılıp kullanılmayacağının belli olmadığı dönemde (iptal hakkı süresi içerisinde), sözleşmenin iptal hakkını kullanma hakkına sahip olan taraf için bağlayıcı olmadığı, ancak karşı taraf için bağlayıcı olduğu savunulmuştur. Bu görüş, “tek taraflı bağlamazlık” olarak adlandırılmaktadır.

Bölüm Özeti

Muvazaa halinde, görünüşteki işlem gerçek iradeyi yansıtmadığı için kesin hükümsüzdür.

İrade sakatlığı halleri (yanılma, aldatma, korkutma), iradesi sakatlanan tarafa sözleşmeyi iptal hakkı verir.

Aşırı yararlanma halinde, sömürülen kişinin sözleşmeyi iptal hakkı bulunmaktadır.

İptal hakkının kullanılması üzerine sözleşme kesin hükümsüz hale gelir.

Borçlar Hukukunda kural, şekil serbestisidir; ancak istisnaen kanun bazı sözleşmeler için şekil şartı öngörmüştür. Adi yazılı şekil, resmi yazılı şekil ve sözlü şekil; şeklin türleridir.

Genel işlem koşulları bakımından yürürlük denetimi, içerik denetimi ve yorum denetimi söz konusu olmaktadır. Genel işlem koşulları bakımından kanunda “yazılmamış sayılma” ve “kesin hükümsüzlük” yaptırımları öngörülmüştür.

Borçlar hukukunda hükümsüzlük türleri; yokluk, kesin hükümsüzlük (butlan), iptal edilebilirlik (nisbî butlan) olarak sınıflandırılabilir.

Kaynakça

Antalya, Gökhan : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2015.

Atamer, Yeşim M. : “ Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme Mi? Tüketici ve Tacir İşlemleri Açısından Karşılaştırmalı Olarak Başvurulabilecek Değerlendirme Kriterleri”, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu Makaleler, Tebliğler, TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Editör: Prof. Dr. Çiğdem Kırca, İstanbul 2013.

Dağdelen, Ahmet Hakan : “ Genel İşlem Şartları ve Teşmil ile Yürürlük Denetiminin Esasları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C: 25, S: 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, s. 637-652.

Havutçu, Ayşe : “ Şekle Aykırılık Nedeniyle Geçersiz Hukuki İşlemlerin Tahvili”, DEÜHFD, Prof. Dr. Kudret Ayiter’e Armağan, Ankara 1987, Sayı:1-4, s. 643-681.

Kaneti, Selim : Hukuki İşlemin Çevrilmesi (Tahvili), İstanbul 1972.

Kanışlı, Erhan : İsviçre-Türk Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kurulmasında Yanılma, İstanbul 2018.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 19. Bası, İstanbul 2021.

Şeker, Muzaffer : Yazılmamış Sayılma, İstanbul 2015.

Yağcı, Kürşad: “ Kadastro Kanunu Uyarınca Tapuya Kayıtlı Taşınmazların Devrine İlişkin Sicil Dışı Sözleşmeler Hakkında Özellik Taşıyan Bazı Konular ve Bu Kapsamdaki Yargıtay Uygulamasının Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Özer Seliçi'ye Armağan, Ankara 2006, s. 599-630.

[1] Öğretide bir başka görüş, görünüşteki işlem bakımından tarafların bu işlemle bağlı olma konusunda iradeleri mevcut olmadığından, görünüşteki işlemin, kesin hükümsüz (batıl) değil; yoklukla malul olduğu görüşündedir.

[2] Görünüşteki işlemdeki hükümsüzlük türünün yokluk olduğu yönünde azınlıkta kalan bir başka görüş daha olduğuna yukarıdaki dipnotunda değinmiş idik.

[3] Bir taşınmaza paylı mülkiyet birliği halinde sahip olan kişiler (paydaşlar), paylarını, paydaş olmayan bir üçüncü kişiye satar ya da satışa eş değer başka bir işlemle devrederlerse, kanun gereği, diğer paydaşlar, bu payın öncelikli olarak alıcısı olma hakkına sahiptirler ki, bu hakka yasal önalım hakkı adı verilir. Yasal önalım hakkı kullanılınca, önalım hakkı sahibi paydaş ile önalım yükümlüsü satıcı paydaş veya alıcı arasında pay satışına ilişkin sözleşme kurulmuş olur.

[4] Ancak, aşağıda görüleceği üzere, aldatma (hile) hallerinde aslında aldatan aldatılanı kasten saik hatasına düşürür. Temel hatasından farklı olarak, aldatma söz konusu ise, aldatma sebebiyle sözleşmeyi iptal edebilmek için aldatılanın düştüğü saik hatasının esaslı olması şartı aranmaz. Yine, ölüme bağlı tasarruflarda (vasiyet, miras sözleşmesi vs.), ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişi, saik hatasına düşmüş ise, ölüme bağlı tasarrufun iptali için bu saik hatasının esaslı olması aranmaz.

[5] HMK 200 gereğince, “(1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. (2) Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir”. Hükümde geçen miktar, her yıl yeniden belirlenmektedir. 2022 yılı itibariyle bu sınır, 6.640 TL’dir.

[6] Bir de düzen kuralları adı verilen ayrı bir kategori vardır. Düzen kuralları, geçerlilik şartı olmadığı gibi, bir ispat şekil şartı da değildir. Ancak, ilgili kurum ve kuruluşlar, kendi iç düzenlemeleri gereğince, birtakım işlemlerin belirli şekilde yapılmasını dayatabilir. Bu düzen şekline uyulmaması, ilgili kurum ve kuruluşta hukuki işlemlerin yapılamaması sonucunu doğurur. Yoksa işlemin geçerliliği ya da usul hukuku anlamında ispatı bir şekil şatına tabi tutulmuş değildir.

[7] Örneğin, bağışlama sözü vermede bağışlayanın, kefalet sözleşmesinde kefilin imzası gereklidir; bağışlama sözü vermede borç altına girmeyen bağışlanılan kişinin ya da kefalet sözleşmesinde kefalet sözleşmesinin diğer tarafı olan alacaklının imzasına gerek yoktur.

[8] İmzanın, ad ve soyadları içermesi gerekir (2525 sayılı Soyadı Kanunu).Paraflar da imza için yeterli kabul edilmektedir. İmzada lakap kullanılmaz.

[9] TBK 15 III gereğince, “ Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir”.

İmza yerine geçen işaretler: “ İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler (f.1). Kambiyo senetlerine ilişkin hükümler saklıdır (f.2)” (TBK 16).

[10] “ Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır” (TBK 583 II c.1).

[11] Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, noterler tarafından resmi şekilde düzenlenebilir (Noterlik Kanunu 60, b.3). Söz konusu hükümde 7413 sayılı Kanunun 11.maddesiyle, -01.01.2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere- yapılan değişiklikle, noterlere taşınmaz satış vaadi sözleşmesini tapu siciline şerh etme yetkisi de verilmiştir.

01.01.2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere; gerek 7413 sayılı Kanunun 11.maddesiyle 1512 sayılı Noterlik Kanunu 60, b.3 hükmünde yapılan değişiklikle gerekse 7413 sayılı Kanunun 12.maddesiyle, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’na eklenen 61A maddesiyle, noterlere ayrıca taşınmaz satış sözleşmesi yapma yetkisi de verilmiştir. Böylece, 01.01.2023 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, hem noterlerin hem de tapu sicil müdürlüklerinin resmi şekilde taşınmaz satış sözleşmesi düzenleme yetkisi bulunmaktadır. Söz konusu değişiklikle, noterlere, mevcut yetkileri yanı sıra yalnızca taşınmaz satış sözleşmesi yapma yetkisi verilmiş olup; taşınmazın mülkiyetini devir amacı taşıyan bağışlama ya da trampa (mal değişim) sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için tapu sicil müdürlüklerinden yapılmaları zorunludur.

[12] - TBK 420 II ve III gereğince, “ Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur (f.1). İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır (f.2)”.

[13] TKHK 4 II, 26 ve 36 II hükümlerinde de genel işlem koşulları ile ilgili özel düzenlemeler yer almaktadır. Ayrıca, Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar hakkında Yönetmelik (RG. 17.06.2014, S: 29033) mevcuttur.

[14] Alman Hukukunda, tacirler, genel işlem koşullarından sağlanan korumaların (BGB § 305 vd) bir kısmından yoksun bırakılmıştır (BGB § 310/I). Örneğin tacirler, genel işlem koşullarının içeriğine vakıf olamadıklarını ya da okumadan imzaladıklarını ileri sürerek, aleyhlerine olan genel işlem koşullarından kurtulamamaktadır.

[15] Yarg. 11.HD, 26.06.2018, E: 2016/10425, K: 2018/4812; Yarg. 11.HD, 04.12.2019, E: 2019/4678, K: 2019/7837; Yarg. 11. HD, 26.02.2020, E: 2019/4117, K: 2020/2069. Aksi yöndeki bir kararda ise, tacir olan davacının basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğundan, sözleşmeyi incelemeden imzalama zorunda bırakıldığını ileri süremeyeceğine karar veren istinaf mahkemesi kararı onanmıştır: Yarg. 11. HD, 03.02.2020, E: 2019/2922, K: 2020/867.

[16] Atamer, s.103 vd.; Nomer, N 50a.

[17] TBK 24 hükmünün aslında içerik denetimine ilişkin bir hüküm olmakla birlikte, yaptırımı itibariyle yürürlük denetimine tabi tutulduğu yönünde bkz. Nomer, 50a.1.

[18] Yokluk niteliğinde olduğu görüşünde bkz. Oğuzman/Öz, I, N 510; Nomer, N 50a.1; Şeker, s. 238-239. Esnek geçersizlik görüşünde bkz. Antalya, s.106. TBK 21 II bakımından kesin hükümsüzlük halinin söz konusu olduğu görüşünde bkz. Dağdelen, s. 649.

[19] Aksi yönde Nomer, N 50a.1.

[20] Öğretide baştan itibaren (geriye etkili) kesin hükümsüzlük yaptırımının, sürekli borç ilişkileri bakımından da uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Kesin hükümsüzlüğün geriye etkili olarak uygulanmasının, sürekli borç ilişkilerinin bünyesine uygun düşmeyeceği görüşünde bkz. Nomer, N 39.5.

Şurası kesindir ki, kanunda kesin hükümsüzlük yaptırımının ileriye etkili olarak uygulanacağının düzenlendiği hallerde, kesin hükümsüzlük ileriye etkili olur. Örneğin, TBK 394 III gereğince, “ Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur”.

Aile hukuku bakımından, evlenmenin kesin hükümsüzlüğünün ileriye etkili olacağı konusunda da özel hüküm bulunmaktadır (TMK 145 vd.).

[21] Ölüme bağlı tasarrufların kesin hükümsüzlüğü sebepleri varsa, ölüme bağlı tasarruf kendiliğinden hükümsüz hale gelmez ve mahkemece re’sen nazara alınmaz; ancak iptal davası ile geçersiz kılınabilir (TMK 557 vd.). Ancak, ölüme bağlı tasarrufların da kendiliğinden hükümsüz olduğu haller bulunmaktadır. Örneğin, mirastan yoksunluk sebeplerinin varlığı (TMK 578), yoksun olan kişiye yapılan ölüme bağlı tasarrufu kendiliğinden hükümsüz hale getirir.

[22] YİBK 30.09.1988, E: 1987/2, K:1988/2 (RG. 21.12.1988, S. 20026).

[23] YİBK 09.03.1955, E: 1954/22, K: 1955/2 (RG. 27.06.1955; S.9039).

[24] Örneğin, AvK. 163 II, c.2 gereğince, geçersiz olan bir avukatlık sözleşmesi, ifa edilmiş ise sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez.

Yine, tasarruf yetkisi olmadığı halde bir hakta tasarruf eden kişinin yaptığı tasarruf işlemi geçersiz iken, sonradan bu kişinin tasarruf yetkisini kazanması halinde, dürüstlük kuralı gereğince, tasarruf işleminin geçerli hale geleceği kabul edilmektedir (Bkz. Nomer, N 36.7).

YİBBGK, 06.06.1997, E: 1994/5, K:1997/2 (RG. 14.07.1997, S:23049): “(…) kural olarak tapulu taşınmazların tapu dışı bir yolla mülkiyetinin naklini öngören sözleşmeler geçersizdir. Belirli şartların varlığı halinde Kadastro Kanununda bu sözleşmelere geçerlik tanınmıştır. Kadastro Kanunu, bölgede yürürlüğe girmeden yapılan tapu dışı sözleşmeler tapu kaydının hukuki geçerliliğini koruması kaydıyla süresi ne olursa olsun tek taraflı irade beyanı ile bozulabilir. Kadastro Kanunu bölgede yürürlükte olsa bile, sözleşme tarihinden itibaren on yıllık süre geçmemiş ise, tapu dışı sözleşme tarafların tek taraflı irade beyanı ile ancak ortadan kaldırılabilir. Esasen bu sözleşmeler geçerlik kazanıncaya kadar askıda sayılırlar. Kadastro Kanununun bölgede yürürlüğe girmesiyle, Kanunun yürürlüğünden önce yapılan ve varlığını koruyan sözleşmeler on yıllık süre geçmiş olmak kaydıyla geçerlilik ve bağlayıcılık kazanırlar. Daha sonra bu sözleşmeden tek taraflı olarak dönülemez. Yine, Kanunun yürürlüğünden sonra yapılan tapu dışı sözleşmeler de on yıllık süre geçmiş ise geçerlilik kazanır ve tek taraflı irade beyanıyla ortadan kaldırılamazlar. Hukuken geçerli hale gelmiş bu sözleşmelerin ancak genel hükümlere göre iptali istenebilir. / Kadastro Kanununun bölgede yürürlüğe girmesiyle, önceki dönemde yapılan sözleşmelerin, geçerlik kazanması, daha sonra bu tür sözleşme yapılamayacağı şeklinde yorumlanamaz”. Böylece kanun ile eş değer güçte olan ve herkesi bağlayan söz konusu içtihadı birleştirme kararıyla, şekle aykırı taşınmaz satış sözleşmesinin, kadastro bölgesinde çalışma alanıyla birlikte geçerli hale geldiği, son derece isabetli bir biçimde ortaya konmuştur. Bu konuda bkz. Yağcı, s. 599-630.

[25] Nomer, N 41.

[26] Örneğin, TBK 88, 120; TTK 1530 I, AvK. 163 II, c.1; TBK 115 I. Ayrıca bkz. TBK 182 III, 525.

[27] Ayrıca bkz. AvK. 163 II, c.3.

Kısmi hükümsüzlük hallerinde sözleşmede boşluk oluşması halinde, hâkimin bu boşluğu sözleşmenin tamamlanması yöntemiyle dolduracağı kabul edilmektedir (değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük ( modifizierte Teilnichtigkeit). Bkz. Nomer, N 41.3.

[28] Tahvil kurumunun, dürüstlük kuralından (TMK 2) kaynaklandığı savunulduğu gibi, bu konuda örtülü kanun boşluğu bulunduğu, diğer bir görüşe göre açık kanun boşluğu bulunduğu, hatta tahvil kurumuyla bir başka sözleşmeye çevirme işleminin caiz olmadığı görüşleri savunulmuştur. Görüşler için bkz. Kaneti, s.152 vd.; Havutçu, s.656 vd.

[29] Noterlerin, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapma yetkisi bulunmaktadır (Noterlik Kanunu 60, b.3). 01.01.2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere; Noterlik Kanunu 60, b.3 hükmünde yapılan değişiklikle ve Noterlik Kanununa eklenen 61A maddesiyle, noterlere ayrıca taşınmaz satış sözleşmesi yapma yetkisi de verilmiştir (RG. 28.06.2022, S: 31880). Bu değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce noterlerin taşınmaz satış sözleşmesi yapma yetkisi bulunmamaktaydı ve bu yetki yalnızca tapu sicil müdürlüklerine ait idi. Bu değişiklik öncesinde, öğretide, tahvil kurumuna örnek olarak noterde yapılan taşınmaz satış sözleşmesinin geçersiz olacağı, ancak tahvil yoluyla bu sözleşmenin taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak ayakta tutulmasının mümkün olduğu yönünde örnekler verilmekteydi. Ancak söz konusu kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra artık bu konu bakımından tahvil kurumuna başvurmaya gerek kalmamıştır.

[30] Elbette, kendisi de tek taraflı ve yenilik doğuran bir hukuki işlem olan iptal beyanı için de kanunda aranan geçerlilik koşullarının (örneğin hukuki işlem ehliyetinin) varlığı gerekir; aksi halde geçersiz olan iptal beyanı hüküm ifade etmez; sözleşmenin iptal edilmesi sonucunu doğurmaz.

[31] Öğretide bir görüş, yanılma (hata), aldatma (hile), korkutma (ikrah) sebeplerinin varlığı hallerinde hukuki işlemin baştan itibaren hüküm doğurmadığını, ancak yasal süresi içinde (bir yıllık hak düşürücü süre içinde), iradesi sakatlanan kişinin (iptal hakkı sahibinin) iptal hakkını kullanmaması halinde ya da süre dolmasa bile iptal hakkından feragat etmesi üzerine hukuki işlemin geriye etkili olarak geçerlilik kazanacağını (baştan itibaren geçerli addedileceğini) savunmaktadır. Buna göre, işlemin iptal edilip edilmeyeceğinin belli olmadığı (işlemin askıda olduğu) bu durum “ düzelebilir hükümsüzlük” olarak adlandırılmıştır. Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, I, N.552; Nomer, N.44.1.

Buna karşılık, aşırı yararlanma (gabin) hali bakımından ise, işlemin iptal edilip edilmeyeceğinin belli olmadığı aşama (askıda olan aşama), Nomer’e göre yine “düzelebilir hükümsüzlük” olarak adlandırılmak gerekir; zira işlem hükümsüzdür ve iptal hakkının kullanılması üzerine hükümsüzlük kesinleşmektedir (N 44.2). Buna karşılık aşırı yararlanma bakımından söz konusu durumu “ bozulabilir geçerlilik” olarak niteleyen yazarlar da bulunmaktadır.Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, I, N. 553. Bozulabilir geçerlilik ile kast edilen ise, işlemin, iptal sebebi bulunmasına rağmen aslında geçerli olduğu, iptal süresinin dolması ya da iptal hakkından feragat edilmesi üzerine işlemin geçerliliğini sürdüreceği, şayet yasal süresi içinde iptal hakkı kullanılırsa, işlemin baştan itibaren kesin hükümsüzlük kazanacağıdır.

Öğretide, “yanılma, aldatma, korkutma” halleri bakımından “ bozulabilir geçerlilik”; “aşırı yararlanma” bakımından ise “düzelebilir hükümsüzlük” nitelemesi yapan yazarlar da vardır. Her iki görüş arasındaki pratik fark, sebepsiz zenginleşmenin üst süresi olan 10 yılın işlemeye başlayacağı an bakımındandır ( Nomer, N.58, dn.336). Tüm bu görüşler ve tartışmalar için bkz. Kanışlı, s. 517 vd.

[32] TBK 38’de iptal beyanı, “ sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmeme” veya “verdiği şeyi geri isteme” olarak ifade edilmiştir. İptal hakkının kullanılmaması halinde sözleşmenin batan itibaren geçerli olacağı durumu ise, “sözleşmeyi onamış sayılır” olarak ifade edilmiştir.

[33] Uyarlama, sıklıkla sözleşmelerde işlem temelinin çökmesi ( emprevizyon) hali için kullanılan bir terim olup, aşırı ifa güçlü sebebiyle sözleşmeden doğan borcu ifaya devam etmesi dürüstlük kuralı gereğince kendisinden beklenemez hale taraf için TBK 138’de tanınan uyarlamayı talep hakkı buna örnektir.

Kanun koyucu, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan diğer bir uyarlama halini, 6098 sayılı TBK 28 hükmünde öngörmüştür.

Uyarlama, zaman zaman “ değiştirilmiş kısmi hükümsüzlük halleri” bakımından, hâkimin sözleşmedeki bir hükmün kesin hükümsüz olması halinde, bu hükmün ortaya çıkardığı sözleşme boşluğunu doldurmak (sözleşmeyi tamamlamak) yetkisini de kullandığı hallerde –özellikle uygulamada- tercih edilen bir kavram olmuştur. Davacı, bir sözleşme hükmünün kesin hükümsüz olduğunun tespiti ile birlikte mahkemeden bu hükmün yerine geçecek tarafların farazi iradesine uygun başka bir hüküm ihdas edilmesini; “tamamlama” değil; “uyarlama” olarak ifade ederek talepte bulunmaktadır. Klasik tamamlama hallerinde, sözleşmede bir hüküm eksik iken; bu bahsedilen halde, sözleşmede hüküm var ama kesin hükümsüz halde olup sözleşmenin kalan hükümleri ise geçerlidir. Hâkim, kesin hükümsüz olan hükmün yarattığı boşluğu doldurmaktadır. Bir başka açıdan, aslında adeta geçersiz olan hüküm geçerli hale dönüştürülmekte ya da geçerli olacak şekilde uyarlanmaktadır. Terminolojik bu adlandırma tartışmaya açıktır.

[34] TBK 28 I’de iptal hakkı, “ sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini isteme” olarak ifade edilmiştir.

[35] İptal hakkının bir yıllık hak düşürücü süreden başka ayrıca 10 yıllık azami zamanaşımı süresi (TBK 146) ile de sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre iptali ileri sürme hakkı, 10 yıllık bir süre ile sınırlandırılmalıdır. Bazı yazarlarsa, iptal hakkının yalnızca aldatma halinde 10 yıllık süreyle sınırlanması gerektiğini kabul etmektedirler. Buna karşılık kanun koyucunun azami bir süre öngörmediği bir durumda iptal hakkının azami bir süreyle sınırlandırılması, özellikle iptal hakkının bir alacak hakkı değil; yenilik doğuran hak olduğu dikkate alındığında, son derece kuşkuludur. Ancak kuşkusuz, iptal hakkını ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmesi durumunda iptal hakkının kullanılamayacağı söylenebilir.

[36] Nomer, N 41.2.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Bir genel işlem şartı nitelikli maddede yer alan “yüklenici tarafından tek taraflı olarak inşaat projesinin her zaman değiştirilebileceği” şeklindeki bir hüküm ile ilgili olarak aşağıdaki nitelemelerden hangisi yapılabilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yazılmamış sayılır.

(B) Haksız şarttır.

(D) İptal edilebilir durumdadır.

(E) Düzenleyen aleyhine yorumlanır.

Cevap-1 :

Yazılmamış sayılır.

Soru-2 :

Kanunda aranan geçerlilik şartına uygun hazırlanmayan sözleşmelerin hukuki sonucu aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yokluk

(B) Askıda hükümsüzlük

(D) İptal edilebilirlik

(E) Yazılmamış sayılma

Cevap-2 :

Kesin hükümsüzlük

Soru-3 :

Aşağıdaki bilgilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Kesin hükümsüzlük, ilgili herkes tarafından her zaman ileri sürülebilir.

(B) Şekle aykırı olan bir sözleşmeyi hükümsüz kılmak için dava açmaya ihtiyaç bulunmaz.

(D) Açılmış herhangi bir davada sözleşmenin kesin hükümsüz olduğu anlaşılırsa, hâkim bu durumu re’sen nazara almak zorundadır.

(E) Aşırı yararlanma halinde, sömürülen tarafın sözleşmeyi iptal etme ya da sözleşmenin uyarlanmasını isteme hakkı vardır.

Cevap-3 :

Kesin hükümsüzlük hallerinde, sözleşmeyi hükümsüz kılmak için mağdur tarafın fesih beyanında bulunması gerekir.

Soru-4 :

Kurucu unsurları mevcut olan bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi bakımından bir veya birkaç unsurla tamamlanması gerekiyorsa, bu durum hukuken nasıl nitelenir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Noksanlık

(B) Kesin hükümsüzlük

(D) İptal edilebilirlik

(E) Hâkimin sözleşme boşluğunu doldurması

Cevap-4 :

Noksanlık

Soru-5 :

Aşağıdakilerden hangisi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen esaslı açıklamada yanılma hallerinden birisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşmenin karşı tarafının sömürülmesi

(B) Basit hesap yanlışlıkları

(D) Sözleşmenin karşı tarafının saik hatasına düşürülmesi

(E) Edimler arasında aşırı dengesizlik

Cevap-5 :

Sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri dikkate alınan kişide yanılma

Soru-6 :

Bir kimse bir katalogdan 133 numaralı malı ısmarlamak istemiş, fakat 183 numaralı malı işaretlemişse, hukuki durum aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşmenin Niteliğinde Yanılma

(B) Sözleşmenin Konusunda (Şeyde) Yanılma

(D) Miktarda yanılma

(E) Saik hatası (temel hatası)

Cevap-6 :

Sözleşmenin Konusunda (Şeyde) Yanılma

Soru-7 :

Bir tarafın sözleşme yapma hususunda karşı tarafın davranışı ile yanılmaya düşürülmüş olmasına ne ad verilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Ahlaka aykırılık

(B) Tehdit (Korkutma)

(D) Aldatma (Hile)

(E) Kanuna karşı hile

Cevap-7 :

Aldatma (Hile)

Soru-8 :

Mirasçıdan mal kaçırmak için yapılan muvazaa, aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Nisbi muvazaa

(B) Mutlak muvazaa

(D) Bedelde Muvazaa

(E) İnançlı işlem

Cevap-8 :

Nisbi muvazaa

Soru-9 :

Aşağıdakilerden işlemlerden hangisi, resmi şekilde yapılmak zorundadır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Taşınmaz rehni sözleşmesi

(B) Alacağın devri sözleşmesi

(D) Miras paylaşma sözleşmesi

(E) Kefalet sözleşmesi

Cevap-9 :

Taşınmaz rehni sözleşmesi

Soru-10 :

Aşağıdakilerden hangisi, irade ile beyan arasında istenmeyerek meydana getirilen uygunsuzluk hallerinden birisi değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Aldatma

(B) Korkutma

(D) Konuda yanılma

(E) Zihni kayıt

Cevap-10 :

Zihni kayıt

4. BORÇ İLİŞKİSİNDEN DOĞAN HAKLAR VE YÜKÜMLÜLÜKLER, SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI, TAMAMLANMASI VE UYARLANMASI, TEK TARAFLI İRADE BEYANI İLE BORÇ İLİŞKİSİ KURULMASI, SEBEBİ GÖSTERİLMEDEN BORÇ TANIMASI, TEMSİL

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Bir borç ilişkisinden doğan borçlar, bu kaynağın meyveleri gibidir.”

Kazanımlar

1. Borç ilişkisinden doğan haklar ve yükümlülükler ayırt edilir.

2. Temsil konusu hakkında bilgi sahibi olunur.

Birlikte Düşünelim

· Bir borç ilişkisinden ne tür haklar ve borçlar doğmaktadır?

· Bir hukuki işlemin temsilci aracılığı ile yapılması mümkün müdür?

Başlamadan Önce

Bu bölümde öncelikle borçlar ilişkisinden doğan haklar ve yükümlülükler ele alınacaktır. Ardından hukuki işlemlerde temsil konusu incelenecektir.

4.1. Borç İlişkisinden Doğan Haklar ve Yükümlülükler

4.1.1. Borç İlişkisinden Doğan Haklar

Borç kavramının iki anlamı bulunmaktadır. Geniş anlamda borç kavramı ile kastedilen taraflar arasındaki borç ilişkisidir[1]. Borç ilişkisi taraflar- başka bir ifade ile alacaklı ve borçlu- arasında meydana gelen ve tarafların birbirlerinden belirli bir davranışta bulunmasını isteme hakkına sahip olduğu ve/veya belirli bir davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulundukları hukuki bir ilişkidir[2]. Dar anlamda borç ise borç ilişkisi kapsamında alacaklının borçludan istemeye yetkili olduğu ve borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi ifade etmektedir[3]. Örneğin, kira sözleşmesi kapsamında kiraya veren kira konusunu teslim; kiracı ise kira bedelini ödeme borcu altındadır. Kiraya veren kiracıdan kira bedelini ödemesini talep edebilir. Kiracı ise kiralanın kendisine teslim edilmesini talep edebilir.

Borçlu ve alacaklı arasında bir hukuki ilişki oluşturan borç ilişkisi çeşitli hak ve yükümlülükler içermektedir.

4.1.1. Aslî Hak

Bir borç ilişkisinin içerdiği haklar asli haklar, fer’i haklar (yan haklar) ve tali haklar (ikincil haklar) olarak üç başlık altında incelenebilir. Borç ilişkisinin içerdiği asli hak alacak hakkıdır. Borç ilişkisinin nispi karakteri sebebiyle alacaklı söz konusu alacak hakkını yalnızca borçluya karşı ileri sürülebilir.

4.1.2. Fer’î Hak

Bir borç ilişkisi içerisinde yer alan fer’i haklar alacak hakkının amacına hizmet eden alacak hakkını genişleten ya da alacak hakkını garanti eden haklardır[4]. Alacak hakkını genişleten fer’i haklara faiz ya da ifaya eklenen cezai şart örnek olarak gösterilebilir[5]. Teminat haklarından olan kefalet ve rehin hakkı da alacak hakkını garanti altına alan fer’i haklara örnek olarak gösterilebilir[6].

4.1.3. Talî Hak

Borç ilişkisinin içerisinde yer alan tali haklar def’i hakları ve yenilik doğuran haklardır.

4.1.3.1. Def’î Hakkı

Borçlunun, alacaklının hakkını kabul etmesine rağmen, özel bir sebebe dayanarak borcunu yerine getirmeme hakkı olduğunu ileri sürdüğü bir karşı hak niteliğinde olan haklar def’i hakları olarak adlandırılmaktadır[7]. Örneğin, alacaklının zamanaşımına uğramış olan bir borcunun ifasını alacaklıdan talep etmesi halinde borçlu kendisinden ifası talep edilmiş olan alacağın zamanaşımına uğradığını kanıtlayarak borcunu ifadan kaçınabilir. Bu durumda borçlu borcunun varlığını kabul etmesine rağmen borcun zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile onu yerine getirmekten kaçınmaktadır (zamanaşımı def’i- TBK 161). Zamanaşımı def’inden başka def’i hakkına örnek olarak TBK 97’de yer alan ödemezlik def’i de gösterilebilir. Borçlu tarafından ileri sürülmedikçe def’i hakkına sebep teşkil eden durum hâkim tarafından re’sen dikkate alınamaz.[8]

4.1.3.2. Yenilik Doğuran Haklar 4.1.3.2.1. Tanımı ve Türleri

Tek taraflı bir irade beyanı ile yeni bir hukuki durum yaratan, mevcut hukuki durumu değiştiren ya da sona erdiren haklara yenilik doğuran haklar denir[9]. Dolayısıyla yenilik doğuran hakların kullanılmasıyla birlikte yalnızca tek taraflı bir irade beyanıyla-başka bir ifade ile bir başkasının katılımına gerek kalmaksızın- yeni bir hukuki ilişki kurulabilir ya da mevcut bir hukuki durum değiştirilebilir ya da sona erdirilebilir. Örneğin, alım sözleşmesinden doğmuş olan alım hakkı yenilik doğuran bir haktır. Lehine alım hakkı tanınmış olan kişinin bu hakkı kullanmasıyla birlikte satıcının irade beyanına gerek kalmadan satıcı ve alıcı arasında satış ilişkisi kurulmuş olur.

Yenilik doğuran haklar içeriklerine göre kurucu yenilik doğuran haklar, bozucu yenilik doğuran haklar ve değiştirici yenilik doğuran haklar olarak üçe ayrılmaktadır.

Kullanılmalarıyla birlikte yeni bir hukuki durum yaratan yenilik doğuran haklara kurucu yenilik doğuran haklar denir. Alım, ön alım ve geri alım hakları kurucu yenilik doğuran haklara örnek olarak gösterilebilir.

Kullanılmalarıyla birlikte mevcut bir hukuki ilişkiyi değiştiren haklara değiştirici yenilik doğuran haklar denmektedir. Seçimlik borçlarda seçim hakkının kullanılması, ayıplı malda malın satış bedelinde indirim ya da malın değiştirilmesinin talep edilmesi değiştirici yenilik doğuran haklara örnek olarak gösterilebilir[10].

Kullanılmalarıyla birlikte bir hukuki ilişkiyi ortadan kaldıran haklara bozucu yenilik doğuran haklar denir. Sözleşmenin feshi, klasik dönme teorisine göre sözleşmeden dönme, irade bozukluğu veya aşırı yararlanma sebebiyle sözleşmenin iptali hakları bozucu yenilik doğuran haklara örnek gösterilebilir.

4.1.3.2.2. Kullanım Şekli

Yenilik doğuran hakların büyük bir kısmı hak sahibinin muhataba varması gerekli tek taraflı irade beyanıyla kullanılır[11]. Örneğin, sözleşmenin feshi, ayıp malda satış bedelinde indirim talep hakkı bu şekilde kullanılır. Yenilik doğuran haklar bazı hallerde ise dava yoluyla kullanılır. Örneğin, TMK 734 I gereğince yasal ön alım hakkı ancak dava yoluyla kullanılabilir. Yenilik doğuran dava neticesinde hâkimin vereceği hüküm yenilik doğuran hükümdür. Bu hüküm kesinleştiği anda kurucu etkisini gösterecektir[12].

4.1.3.2.3. Özellikleri

Yenilik doğuran haklar bir kez kullanılmakla tükenirler[13]. Örneğin, satış sözleşmesinde borçlu temerrüdü sebebiyle alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde alacaklının beyanı borçluya ulaştığı an, yenilik doğuran hak tükenecek ve sözleşme ilişkisi sona erecektir. Dolayısıyla hak tükendiği için bir kez daha kullanılması mümkün değildir.

Yenilik doğuran hakların diğer bir özelliği ise zamanaşımı değil, hak düşürücü süreye tabi olmalarıdır[14]. Bundan başka yenilik doğuran haklar bir kez kullanılmakla tükendikleri için hakkın kullanılmasının ardından geri alınması mümkün değildir[15]. Son olarak ise yenilik doğuran hakların şarta bağlanması mümkün değildir[16].

4.1.2. Borç İlişkisinden Doğan Yükümlülükler

4.1.2.1. Birincil Yükümlülükler 4.1.2.1.1. Edim Yükümlülükleri 4.1.2.1.1.1. Aslî Edim Yükümlülükleri

Borç ilişkisinin türünü, tipini, asli amacını ve karakteristik özelliğini belirleyen edim yükümlülüğüne asli edim yükümlülüğü denir[17]. Örneğin, satış sözleşmesinde alıcının asli edim yükümlülüğü satış bedelini ödemek, satıcının asli edim yükümlülüğü ise satılanın zilyetliğini ve mülkiyetini alıcıya devretmektir.

4.1.2.1.1.2. Yan Edim Yükümlülükleri

Bir borç ilişkisinde asli edim yükümlülüklerinin yanında yan edim yükümlülükleri de söz konusu olabilir. Yan edim yükümlülükleri asli edim yükümlülüğüne nazaran ikinci nitelik taşıyan, ancak asli edim yükümlülüğünden bağımsız bir amaç ve içeriğe sahip olan edim yükümlülükleridir[18]. Yan edim yükümlülükleri asli edim yükümlülüklerinden bağımsız oldukları için ondan ayrı olarak talep ve dava edilebilirler[19].

Yan edim yükümlülükleri kanundan, sözleşmeden ya da TMK 2 I uyarınca dürüstlük kuralından doğabilir[20]. Satış sözleşmesi kapsamında devir ve taşıma giderlerine ilişkin TBK 211’de yer alan düzenleme bu sözleşme bakımından yan edim yükümlülüklerine yer vermektedir. Anılan hüküm uyarınca aksine sözleşme ya da adet olmadığı sürece ölçme ve tartma gibi devir giderleri satıcıya, satılanı devralmak üzere yapılan giderler ve satılanın ifa yerinden başka bir yere taşınması gerektiğinde taşıma giderleri ise alıcıya aittir. Kanundan kaynaklanan yan edim yükümlülüğü bakımından başka bir örnek ise TBK 426’da yer alan işverenin hizmet verme yükümlülüğüdür.

Bir sözleşmenin tarafları da irade serbestisi kapsamında diledikleri gibi yan edim yükümlülükleri belirleyebilirler. Örneğin, satış sözleşmesi kapsamında alıcı ve satıcı anlaşarak satılanın devir giderlerinin alıcıya ait olmasına ilişkin yan edim yükümlülüğü öngörebilirler.

4.1.2.1.1.2. Yan Yükümlülükler

Bir sözleşme ilişkisinde edim yükümlülüklerinin yanında bazı yan yükümlülükler de söz konusu olabilir. Asli edim yükümlülüklerine bağımlı bir nitelik taşıyan yan yükümlülükler için bağımsız bir ifa davasının açılması mümkün değildir; yalnızca bu yükümlülüklere uygun davranılmadığı takdirde zararın varlığı halinde tazminat davası açılabilir[21]. Kaynağını dürüstlük kuralında (TMK 2 I) bulan yan yükümlülüklere örnek olarak aydınlatma yükümlülüğü ya da bilgi verme yükümlülüğü gösterilebilir[22].

4.1.2.2. Tali Edim Yükümlülükleri (İkincil Edim Yükümlülükleri)

Asli edim yükümlülüklerinin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi, borçlu tarafından ihlal edilmesi, borçlu temerrüdü ya da kusurlu ifa imkânsızlığı hallerinden ifa talebinin yanında (TBK 118 gereğince borçlu temerrüdü halinde ifa talebine ek olarak talep edilen gecikme tazminatı) ya da ifa talebinin yerine (TBK 125 II gereğince karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde ifa yerine olumlu zararın tazmini) istenebilen edim yükümlülüklerine tali edim yükümlülükleri denir[23]. Tali edim yükümlülükleri, asli edim yükümlülükleri yerine getirilmediği takdirde ortaya çıkar. Bu sebeple tali edim yükümlülükleri, asli edim yükümlülüklerinden farklı olarak, borç ilişkisinin meydana geldiği anda değil, sonraki aşamalarda doğar[24].

4.2. Borç ve Sorumluluk Kavramları

Borç, borçluyu alacaklıya karşı bir davranışta bulunma (verme, yapma, yapmama) yükümlülüğü altına sokan hukuki bağdır. Sorumluluk kavramı ise iki ayrı anlamda kullanılır:

Sorumluluk, bir yönü ile bir kimsenin bir başkasına vermiş olduğu zarardan ötürü tazminat ödeme yükümlülüğü altına girmesidir [25]. Dolaysıyla bu anlamıyla sorumluluk kavramı tazminat borcuna kaynaklık eder. Tazminat yükümlülüğü ya hukuka aykırı bir davranıştan ya da borca aykırı davranıştan kaynaklanır. Dolayısıyla sorumluluk ya haksız fiilden ya da borca aykırı davranıştan doğar. Bu anlamıyla sorumluluk kavramı, sorumluluğun neden kaynaklandığını ifade eder. Buna – den sorumluluk (haksız fiilden/borca aykırı davranıştan) denir.

Sorumluluğun bir diğer anlamı ise borcun yerine getirilmemesi halinde alacaklının hukuken borçlunun malvarlığından alacağını zorla elde etmesidir [26].Bu anlamda sorumluluk -ile sorumluluktur. “İle sorumluluk” eski çağlarda, “kişi ile sorumluluk” ve “malvarlığı ile sorumluluk” olarak ikiye ayrılırdı. Kişi ile sorumluluk ifadesinden anlaşılması gereken, borçlunun şahsı ile sorumlu olması, başka bir ifade ile sorumlunun şahsına el konulmasıdır [27]. İlkel hukuk sistemlerinde rastlanan kişi ile sorumluluk esası günümüzde terk edilmiş ve yerini bugün artık malvarlığı ile sorumluluk esası almıştır. “Malvarlığı ile sorumluluk”, borçlunun borcunu ödememesi halinde malvarlığına devlet organları aracılığıyla el konularak borcun elde edilmesine katlanmak zorunluluğudur [28]. Malvarlığı ile sorumluluk, “sınırsız sorumluluk” ve “sınırlı sorumluluk” olarak ikiye ayrılır.

Borçlu borcunu yerine getirmediğinde kural olarak borcundan sınırsız şekilde; tüm malvarlığı ile sorumlu olmasına “sınırsız sorumluluk” adı verilir. Kural olarak borçlu, alacaklıya karşı bütün malvarlığıyla sorumludur [29].

İstisnaen, kanun koyucu, borçlunun sorumluluğunu bazı hallerde belirli malvarlığı değerleri ile, bazı hallerde ise miktar ile sınırlamıştır. Örneğin, bir kimse vefat ettiğinde hiçbir yasal ya da iradi mirasçısı yoksa devlet o kimsenin yasal mirasçısı olur, ancak devlet, mirasbırakanın borçlarından tüm malvarlığıyla değil, sadece kendisine intikal eden malvarlığı değerleri ile sınırlı olarak sorumlu olur (TMK 631 II). Bu ihtimalde devlet belirli malvarlığı değerleri ile sınırlı sorumludur. Bir diğer örnek, bir alacağın teminatı olarak kefaletin söz konusu olduğu hallerde kefil kefalet sözleşmede belirtilen azami miktara kadar sorumludur (TBK 589 I). Bu ihtimalde kefilin belirli bir miktarla sınırlı sorumluluğu söz konusudur. Öte yandan, Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan ve tüzel kişiliği olan şirketlerden, anonim şirkette ve limited şirkette, şirket ortakları, şirketin borçlarından yalnızca şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı sorumludurlar; bunun dışında, sermaye şirketlerinde, şirketin borçları sebebiyle, şirket ortakları bütün malvarlıklarıyla sorumlu tutulamaz.

4.3. Sözleşmenin Yorumlanması, Tamamlanması ve Uyarlanması

4.3.1. Sözleşmenin Yorumlanması

TBK 19 I’e göre, sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla ve gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Dolayısıyla yapılan sözleşmenin türü ve içeriği tarafların gerçek ve ortak iradelerine göre belirlenecek ve sözleşme bu şekilde yorumlanacaktır[30]. Tarafların iradelerinin tespitinde sözleşmede yer alan hükümler, terimler hep birlikte ve sözleşmenin de amacı göz önünde bulundurularak dikkate alınacaktır[31]. Ancak tarafların gerçek ve ortak iradeleri belirlenemiyorsa tarafların iradeleri güven nazariyesi çerçevesinde yorumlanmalı; bu kapsamda sözleşmenin karşı tarafının bildiği veya bilmesi gereken unsurlar dikkate alınarak dürüstlük kuralı çerçevesinde tarafların farazi ortak iradeleri konusunda bir sonuca varılmalıdır[32].

Sözleşmenin yorumlanması sonucunda tarafların iradelerinin birbirine uygun olmadığı sonucuna varıldığı takdirde sözleşmenin kurulmadığı sonucuna varılır. Zira TBK 1 I’de sözleşmenin tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulduğu belirtildiği için, sözleşmenin yorumlanması neticesinde tarafların iradelerinin birbirine uygun olmadığı tespit edilirse aynı zamanda sözleşmenin de kurulmadığı ortaya çıkar.

4.3.2. Sözleşmenin Tamamlanması

Taraflarca kurulmuş olan sözleşmenin yorumlanmasıyla birlikte esasen sözleşmenin içeriğini oluşturan bazı hususların tarafların iradesiyle ya da tarafların iradesi dışında sözleşmede düzenlenmemiş olduğu sonucuna varılabilir. Bu durumda “sözleşme boşluğu” gündeme gelecektir. Sözleşme boşluğunun doldurulması ise “sözleşmenin tamamlanması” anlamına gelmektedir[33]. Örneğin, tarafların ticari bir tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz oranı hususunda bir düzenleme yapmayı ihmal ettikleri ihtimalde bir sözleşme boşluğu söz konusu olacaktır.

Sözleşme boşluğunun tamamlanmasının üç ayrı şekilde gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu kapsamda sözleşme boşluğunun taraflarca ya da düzenleyici hukuk kuralları ile tamamlanması mümkündür. Bahsedilen yöntemlere ek olarak sözleşmedeki boşlukların hâkim tarafından tamamlanması da mümkündür.

4.3.2. Sözleşmenin Uyarlanması

Bazı sözleşme ilişkilerinin devamı esnasında sözleşmenin kurulduğu zamanki şartlar esaslı surette değişmiş olabilir. Bu ihtimalde sözleşme hükümlerinin aynen uygulanması çok zor ya da imkânsız hale gelebilir. Böylesi bir durumda sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ihtiyacı doğmaktadır. Örneğin, yabancı para cinsinden ya da yabancı paraya endeksli olarak kurulmuş olan bir tüketim ödüncü sözleşmesinde ödünç olarak alınan paranın geri ödenmesi bakımından iki yıllık bir zaman dilimi öngörülmüş olsun. Sözleşmenin konusu olan yabancı para cinsinin kurunun sözleşmenin yapıldığı zamanki kurun çok üzerine çıkmış olma ihtimalinde bu borcun ifası ödünç alan bakımından çok güç hale gelebilir. Bu durumda sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması gündeme gelecektir. TBK 138’e göre, sözleşmenin yapıldığı esnada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de mümkün olmayan borçludan kaynaklı olmayan olağanüstü bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması mümkündür. Ancak sözleşmenin değişen koşullara uyarlanabilmesi için bu öngörülemezlik unsuru tek başına yeterli değildir. Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanabilmesi için taraflarca öngörülemeyen olağanüstü durumun, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek bir biçimde borcun ifasının talep edilmesini borçlu aleyhine değiştirmiş olması gerekmektedir. Diğer yandan, TBK 138’e başvurulabilmesi için borcun henüz ifa edilmemiş veya borç ifa edilmiş olsa bile aşırı ifa güçlüğünden doğan hakların saklı tutulmuş olması gerekir. Anılan şartların varlığı halinde borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Borç ilişkisinin sürekli edimli bir sözleşme olması halinde ise dönme hakkının yerini fesih hakkı alacaktır.

4.4. Tek Taraflı İrade Beyanı ile Borç İlişkisi Kurulması

Tek taraflı irade beyanı ile borç ilişkisi kurulması bakımından değinilmesi gereken husus sözleşme ilişkisi kurabilecek nitelikte olan yenilik doğuran hakların kullanılmasına ilişkindir. Kurucu nitelikte olan bazı yenilik doğuran hakların kullanılması ile sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Bu hakların tipik örneği alım, geri alım ve ön alım haklarıdır. (C) ve (D) arasında bir alım sözleşmesi yapılmış olduğunu ve (D) lehine (C)’ye ait olan taşınmaz bakımından bir alım hakkı tanınmış olduğunu varsayalım. (D)’nin tek taraflı irade beyanı ile söz konusu alım sözleşmesinden doğmuş olan alım hakkını kullandığı zaman, söz konusu taşınmaza ilişkin olarak (C) ve (D) arasında satış ilişkisi meydana gelmektedir.

4.5. Borçların Doğumunda Sebep Kavramı ve Sebebi Gösterilmeden Borç Tanınması

Borç ilişkisi kapsamında ilişkinin taraflarının borç altına girerek, başka bir ifade ile hukuki işlem yaparak ulaşmak istediği amaca sebep denilir[34]. Ancak sebep kavramı ile tarafları hukuki işlem yapmaya yönelten saikler birbirine karıştırılmamalıdır. Hukuki sebep, yapılan hukuki işlemle doğrudan doğruya takip edilen, o hukuki işleme tip ve niteliğini veren bir öğedir[35]. Saik ise tarafları hukuki işlem yapmaya yönelten kişisel duygu ve düşüncelerdir[36]. Örneğin, satıcı (S) ile alıcı (A) arasında gerçekleştirilmiş olan satış sözleşmesi uyarınca (S)’nin (A)’ya mağazasında bulunan bir televizyonun mülkiyetini devretme, (A) ise bunun karşılığında bir bedel ödeme borcu altındadır. Bu durumda (S)’nin televizyonun zilyetliğini, mülkiyeti devir amacıyla (A)’ya geçirmesi veya (A)’nın da bunun karşılığında (S)’ye bedel ödemesi halinde yapılan tasarruf işlemleri ifa sebebiyle yapılmaktadır. (A) her ne kadar satış sözleşmesinden doğan borcunu ifa sebebiyle (S)’ye bir bedel ödese de örneğe konu olan satış sözleşmesini yapma ve bu sözleşmeden doğan borcunu ifa etmesindeki amaç, evindeki televizyon ihtiyacını gidermek ya da bir başkasına televizyon hediye etmek olabilir.

Borcun bir sözleşmeden doğması halinde o borcun sebebi sözleşmenin niteliği gereği bellidir[37]. Yukarıdaki örnekte anılmış olan satış sözleşmesinde her iki tarafın borcunun sebebi esasen bir alacak hakkı edinmektedir[38]. Satıcı (S) bir bedel talep etmek alıcı (A) ise televizyonun mülkiyetinin kendine devrini talep etmek bakımından bir alacak hakkına sahiptir. Ancak bir borcun doğumu bakımından o borcun sebebi gösterilmemiş olsa bile borç tanıması (ikrarı) yapılmışsa bu, geçerli olarak sonuç doğuracaktır. Nitekim TBK 18’de borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanımasının geçerli olduğu belirtilmiştir. Örneğin, herhangi bir sebep belirtilmeksizin (A)’nın (B)’ye “100.000 TL ödemeyi taahhüt ediyorum” ya da (A)’nın (B)’ye “100.000 TL borçluyum” şeklindeki beyanı geçerlidir ve (B)’nin de kabulü halinde bir sözleşme meydana gelir ve (B) borç altına girer[39]. TBK 18 uyarınca sebebi gösterilmeden borç tanıması herhangi bir şekle tabi değildir[40].

Sebebi gösterilmeden yapılan borç tanıması, başka bir ifade ile soyut borç ikrarı için adından da anlaşıldığı üzere bir sebep gösterilmesi şart değildir. Ancak uygulamada soyut borç ikrarı çoğunlukla bağışlama ya da bir borcun ifası sebebiyle yapmaktadır[41]. Bir borcun ifası sebebiyle yapılmış olan soyut borç ikrarında ifa edilmesi amaçlanan borcun doğmuş olduğu borç ilişkisi geçersiz olsa bile borç ikrarı yine de geçerli olarak sonuç doğuracaktır[42]. Örneğin, geçerli olmayan bir satış sözleşmesinden doğan 500.000 TL’lik bedel ödeme borcunu ifa sebebiyle alıcının satıcıya 500.000 TL borcu olduğunu yönünde bir borç ikrarında bulunması halinde bu borç ikrarı geçerli olacaktır.

4.6. Temsil

4.6.1. Genel Bakış

Temsil, bir hukuki işlemi bir kişinin (temsilci) başka bir kimse (temsil olunan) adına ve hesabına yapması ve o hukuki işlemin sonuçlarının, adına ve hesabına işlem yapılan kimse üzerinde doğmasının sağlanması yetkisidir[43]. Günlük hayatta ortaya çıkan bir takım ihtiyaçlar sebebiyle temsil yoluna başvurulması gündeme gelmektedir. Örneğin, İstanbul’da yaşayan bir kimse Ankara’da beğenmiş olduğu taşınmazı satın almak isteyebilir; ancak işi sebebiyle Ankara’ya gitmeye fırsatı olmayabilir. Bu durumda taşınmaz satın almak isteyen kimse Ankara’daki bir arkadaşına temsil yetkisi vererek taşınmazı satın alabilir.

Temsil, doğrudan doğruya temsil ve dolaylı temsil olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Dolaylı temsilde, hukuki işlem temsil yetkisine dayanılarak temsilci tarafından kendi adına fakat temsil olunan hesabına yapmaktadır[44]. Bu durumda temsilci hukuki işlemi kendi adına, temsil olunan hesabına yapar. Temsilcinin yapmış olduğu hukuki işleme ilişkin haklar ve borçlar doğrudan temsilcinin üzerinde doğar ve söz konusu hakların ve borçların daha sonra temsilci tarafından temsil olunana devredilmesi gerekir[45]. Örneğin, TBK 532 uyarınca, komisyoncunun kendi adına ve başkasının hesabına taşınır alımı ve satımı yapması halinde dolaylı temsil söz konusu olmaktadır. Ancak temsil kavramı ile kastedilen doğrudan doğruya temsildir. Nitekim Türk Borçlar Kanununda da esasen doğrudan doğruya temsil düzenlenmiştir. Doğrudan doğruya temsilde temsilci üçüncü kişiyle temsil olunan adına ve hesabına hukuki işlem yapmaktadır ve söz konusu hukuki işlemden doğan hak ve borçlar doğrudan temsil olunanın şahsında doğmaktadır[46].

Temsilcinin sahip olduğu temsil yetkisinin kaynağı dikkate alınarak da bir ayrım yapmak mümkündür. Bu kapsamda yasal temsil ve iradi temsilden bahsedilebilir. Bir temsilcinin temsil yetkisine sahip olmasının sebebi temsil olunanın irade beyanı ise, başka bir ifade ile temsilci temsil olunanın irade beyanı üzerine temsil yetkisine sahip oluyorsa bu durumda iradi temsil söz konusudur[47]. Yukarıdaki örnekte bahsedildiği üzere Ankara’da oturan bir kimse ancak kendisine verilmiş olan bir temsil yetkisinin varlığı halinde İstanbul’daki arkadaşı adına ve hesabına bir taşınmaz alabilir. Diğer yandan temsilcinin temsil yetkisi temsil olunanın irade beyanı dışında başka bir kaynağa dayandığı ihtimalde yasal temsilden bahsedilecektir[48]. Örneğin, TMK 342 I’de ananın ve babanın velayetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisi olduğu belirtilmiştir.

4.6.2. Doğrudan Doğruya Temsilin Şartları

TBK 40 uyarınca, doğrudan doğruya temsilden bahsedilebilmesi için temsilci, temsil olunan adına bir hukuki işlem yapmalı ve bu işlemi yapan temsilcinin söz konusu işlem bakımından yetkisinin olması gerekir.

4.6.2.1. Hukuki İşlemi Temsil Olunan Adına Yapma

Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için hukuki işlemin temsil olunan adına yapılması gerekmektedir. Bunun için temsilci, temsil olunan adına hareket etmeli ve temsilci bu sıfatını karşı tarafa bildirmelidir. Temsilci, üçüncü kişi ile hukuki işlem yaparken temsil olunan adına hareket etmemişse, örneğin söz konusu hukuki işlemi kendi adına yapmışsa bu hukuki işlem bakımından temsilden bahsedilemez ve dolayısıyla yapılan işlem temsil olunanı bağlamaz[49].

Temsilcinin hukuki işlem yaparken temsil olunan adına hareket ettiğini karşı tarafa bildirmiş olması gerekir. Temsilcinin karşı tarafa bildirimi sözlü ya da yazılı bir şekilde olabilir. TBK 40 II uyarınca temsilci, temsil olunan adına hareket etmesine rağmen temsilci olduğunu karşı tarafa bildirmemişse hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olacaktır. Ancak hukuki işlem yapılan karşı taraf temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor ya da güven nazariyesi dikkate alındığında halin icabından çıkarması gerekiyorsa ya da hukuki işlemin temsilci veya temsil olunandan biri ile yapılması fark yaratmıyorsa temsilin sonuçları meydana gelecektir. Başka bir ifade ile bu durumda hukuki işlem temsil olunanı bağlayacaktır[50]. Örneğin, bir nalbur dükkânına gidip orada çalışan çırak (Ç)’den evi için kilit satın alan (E), (Ç) o dükkân sahibinin temsilcisi olduğunu bildirmese bile, (E)’nin bu durumu somut olaydan çıkarması gerekir[51]. Bundan başka, örneğin, (B)’nin evinde onun 2 aylık bebeği (A)’nın bakımıyla ilgilenmek üzere çalışan (K)’nin (T)’nin dükkânına gidip bebek bezi alması halinde, satış sözleşmesinin kiminle kurulmuş olduğu herhangi bir fark yaratmayacaktır.

4.6.2.2. Temsil Yetkisi Bulunması

TBK 40 kapsamında doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için temsil olunanın temsilcisi olarak hareket eden kimsenin temsil yetkisine sahip olması gerekir. Temsil yetkisine sahip olmayan bir kimsenin temsil olunan adına bir hukuki işlem yapması halinde kural olarak bu işlem temsil olunanı bağlamaz. Diğer yandan TBK 46 uyarınca temsil yetkisine sahip olmayan bir kimsenin temsil olunan adına işlem yapması halinde temsil olunan bu işlemi onayabilir. Ancak bu ihtimalde söz konusu hukuki işlem temsil olunanı bağlayacaktır. Temsil olunanın hukuki işlemi onamaması halinde söz konusu hukuki işlem kesin hükümsüz olacaktır[52].

4.6.3. Temsil Yetkisi

4.6.3.1. Rızaî Temsil Yetkisi Kavramı

Yukarıda bahsedildiği üzere, bir kimse adına hukuki işlemde bulunma yetkisi olan kimsenin temsil yetkisinin, temsil olunanın iradesine dayandığı durumlarda iradi temsil söz konusudur. İradi temsil yetkisi bazen vekâlet ya da hizmet sözleşmesi gibi bir sözleşme kapsamında olabileceği gibi, temsil olunan ile temsilci arasında herhangi bir sözleşme olmadan da temsilciye temsil yetkisi verilebilir. Özellikle temsil yetkisi ile vekâlet sözleşmesinin sıkça bir arada bulunması mümkündür. Ancak böyle bir zorunluluk söz konusu değildir. Örneğin[53], (A)’nın (B)’ye kendi adına ve hesabına bir taşıt alması konusunda bir temsil yetkisi vermesi (B)’nin de bunu kabul etmesi halinde (A) ve (B) arasında bir vekâlet sözleşmesi kurulmuştur. Bu durumda temsil yetkisi ve vekâlet sözleşmesi bir aradadır. Ancak (A)’nın (B)’ye kendi adına ve hesabına bir taşıt alması konusunda bir temsil yetkisi vermesine rağmen (B)’nin herhangi bir kabul beyanında bulunmaması halinde (B), taşıt almak bakımından (A)’nın yetkili temsilcisidir. Buna rağmen (A) ve (B) arasında bir vekâlet sözleşmesi söz konusu değildir.

4.6.3.2. Temsil Yetkisinin Verilmesi

Temsil yetkisi temsil olunanın temsilciye yönelteceği tek taraflı ve varması gerekli irade beyanı ile verilir[54]. Temsil yetkisinin mevcudiyeti bakımından bu yetkiyi veren irade beyanının temsilciye varması yeterli olduğu için temsilci bu irade beyanını öğrenmese ya da buna rıza göstermese de söz konusu irade beyanı temsilciye ulaşmakla sonuç doğuracaktır[55]. Temsil yetkisinin verilmesi halinde temsilci ve temsil olunan arasında bir sözleşme bulunmadığı için temsilci bu yetkisini kullanıp kullanmamakta serbesttir.

Temsil olunanın temsilciye vermiş olduğu temsil yetkisi neticesinde temsil olunan ve temsilci arasında oluşan ilişkiye iç ilişki denir[56]. Bu iç ilişki sebebiyle temsilcinin sahip olduğu temsil yetkisi ise iç temsil yetkisi olarak adlandırılmaktadır.[57] Temsil yetkisinin, temsilcinin hukuki işlem yapacağı kimse ya da kimselere bildirilmesi ile dış temsil yetkisi meydana gelecektir[58]. Temsil yetkisinin üçüncü kişilere bildirimi sözlü ya da yazılı olabilir. Bu kapsamda temsil olunan vermiş olduğu temsil yetkisini bir gazete ilanıyla da duyurabilir ya da doğrudan temsilciye bir yetki belgesi de verebilir. Şüphesiz ki temsil yetkisinin dışa açıklanmış olması, temsilci ile hukuki işlem yapacak olan üçüncü kişi nezdinde güven yaratacaktır. Diğer yandan temsil olunan temsilciye temsil yetkisine yönelik herhangi bir irade beyanında bulunmadan bir kimseyi temsilci atadığına dair üçüncü kişilere bildirimde bulunursa bu bildirim de hukuki sonuç doğuracaktır[59]. Nitekim TBK 41 II’de de temsil yetkisinin üçüncü kişilere bildirilmesi halinde temsil yetkisinin içeriği ve derecesinin bu bildirime göre belirleneceği belirtilmiştir. Ancak temsilci üçüncü kişilere bildirilen yetkinin kapsamını aşmışsa doğrudan yetkisiz temsilden bahsetmek mümkün değildir. Temsilci, üçüncü kişiye bildirilen temsil yetkisinin sınırını aşmasına rağmen iç yetki bakımından sınır aşılmamışsa yetkisiz temsilden bahsedilmesi mümkün olmayacaktır[60].

Temsil yetkisinin geçerliliği bakımından özel bir şart söz konusu değildir. Ancak bir temsil beyanının hukuki işlemler için aranan şartları içermesi gerekir[61]. Temsil yetkisinin geçerliliği bakımından değinilmesi gereken başka bir husus da şekle ilişkindir. Kural olarak temsil yetkisi veren beyan herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir[62]. Ancak temsilcinin temsil olunan adına yapmış olduğu hukuki işlemin şekle tabi olması halinde temsil yetkisi veren beyanın şekle tabi olup olmaması gerekliliği öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre, temsil yoluyla kurulan sözleşme şekle tabi olsa bile temsil yetkisi verilmesi kural olarak bir şekle tabi değildir. Buna karşılık aksi yöndeki görüşe göre, şekle tabi sözleşmeler için verilen temsil yetkisinin de aynı şekle tabi olması gerekir. Örneğin, TMK 706 uyarınca, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması resmi şekilde düzenlenmiş olmasına bağlıdır. Bu durumda temsil olunanın kendi adına ve hesabına taşınmaz satış sözleşmesi yapmak üzere bir kimseye temsil yetkisi vermesi halinde söz konusu temsil yetkisi veren beyanın, uygulamada ise daha çok bu konuya ilişkin vekâletnamenin[63] şekle tabi olup olmayacağı sorusu akla gelecektir. Tapu Sicil Tüzüğü’nün 18. maddesi uyarınca tapuda vekâleten taşınmaz alış-satışı yapacak kimselerin 1512 sayılı Noterlik Kanununa göre düzenlenmiş olan bir vekâletname sunmaları gerektiği bildirilmiştir. Bu her ne kadar bir geçerlilik şartı olmasa da doktrinde de haklı olarak taşınmaz alım satımı için aranan şekil şartının, bu sözleşmenin yapılması bakımından temsil yetkisi veren vekâlet sözleşmesinin şekli bakımından da aranması gerektiği belirtilmiştir[64].

Diğer yandan kanunda, temsil yetkisinin, temsil yoluyla kurulan sözleşmenin şekline tabi tutulduğu özel hükümler de mevcuttur. Örneğin, TBK 583 uyarınca alacaklı ile kefil arasında kurulan kefalet sözleşmesi yazılı olarak yapılmadıkça geçerli olmaz. Şayet kefil, kefalet sözleşmesini temsilci aracılığıyla kurmak isterse bunun geçerli olabilmesi için, temsil yetkisi içeren tek taraflı hukuki işlemde (temsil yetki belgesinde), kefalet sözleşmesinde aranan özellikli yazılı şekil koşullarının yerine getirilmesi gerekir[65].

4.6.3.3. Temsil Yetkisinin Kapsamı 4.6.3.3.1. Kapsamın Belirlenmesi

Rızai temsil yetkisi, temsil olunanın irade beyanına istinaden söz konusu olduğu için temsil olunan temsil yetkisi verirken bu yetkinin kapsamını da kendisi belirleyebilir. Temsil yetkisinin belirlenmesinde temsil olunanın temsilciye yapmış olduğu beyan esas alınacaktır. Ancak daha önce belirtildiği üzere, TBK 41’e göre, temsil olunan temsil yetkisinin sınırları bakımından üçüncü kişilere bildirimde bulunduğu takdirde yetkinin kapsamının belirlenmesi bakımından bu bildirim dikkate alınacaktır.

4.6.3.3.2. Çeşitli Ayırımlar 4.6.3.3.2.1. Genel Yetki- Özel Yetki

Temsilciye belirli bir ya da birkaç işlemin yapılması için temsil yetkisi verildiği durumlarda özel yetki söz konusudur. Örneğin, (A)’nın yurt dışına giderken arkadaşı (B)’ye İSKİ’de kendi adına olan aboneliğin feshine dair bir temsil yetkisi vermesi halinde özel yetki söz konusudur. TBK 504 III’te, vekalet sözleşmesinin kapsamı bakımından, vekilin, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamayacağı, sulh olamayacağı, hakeme başvuramayacağı, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemeyeceği, kambiyo taahhüdünde bulunamayacağı, bağışlama yapamayacağı, kefil olamayacağı, taşınmazı devredemeyeceği ve bir hak ile sınırlandıramayacağı belirtilmiştir.

Temsil olunanın böyle bir belirleme yapmadan kendisinin yapabileceği malvarlığına ilişkin her türlü işlem bakımından temsilciyi yetkili kılması halinde genel yetki söz konusudur[66].

4.6.3.3.2.2. Yetki-Talimat

Temsil yetkisi verildikten sonra temsilcinin söz konusu yetkiyi nasıl kullanacağı hakkında temsil olunanın vermiş olduğu emir ve direktifler talimat olarak adlandırılabilir[67]. Örneğin, temsil olunan (A)’nın temsilcisi (B)’ye araba alması bakımından bir temsil yetkisi vermesinin ardından (A)’nın, (B)’ye piyasadaki en ucuz arabayı almasını söylemesi, bir direktif vermesi halinde bir talimattan bahsedilecektir.

4.6.3.3.2.3. Süreli Yetki - Süresiz Yetki

Temsil yetkisinin bir süre ile sınırlı olarak verilmesi halinde süreli yetki söz konusu olmaktadır. Süreli yetkinin söz konusu olduğu hallerde temsil olunanın öngördüğü sürenin sona ermesi ile yetki de sona erecektir. Yetki bakımından böyle süre sınırının olmaması halinde süresiz yetki söz konusudur. TBK 42 I gereğince temsil olunan süreli ve süresiz yetkiyi istediği zaman geri alabilir.

4.6.3.3.2.4. Hukuki İşlem Yapılacak Kişi Yönünden Sınırlı ve Sınırsız Yetki

Teslim olunan temsil yetkisi verirken temsilcinin kimlerle hukuki işlem yapacağı yönünde bir sınırlama öngörebilir. Böyle bir sınırlama öngörülmediği takdirde temsilci temsil olunan adına ve hesabına dilediğiyle hukuki işlem yapabilir. Ancak bu noktada önem arz eden husus, temsilcinin kendisi ile hukuki işlem yapıp yapamayacağı ve temsilcilin hukuki işlemin her iki tarafı bakımından temsilci sıfatını taşıyıp taşıyamayacağıdır. Örneğin, (A)’nın, (B)’ye evini satması için temsil yetkisi vermesi ve (B)’nin (A)’nın evini satın alması halinde (B) sözleşmede hem alıcı sıfatını taşıyacaktır hem de (A)’yı temsilen satıcı sıfatını taşıyacaktır. Benzeri şekilde (A)’nın (B)’ye evini satması; (C)’nin de (B)’ye ev satın alması için temsil yetkisi vermesi halinde (B) hem (A) hem de (C)’yi temsilen taşınmaz sözleşmesinin tarafı olarak yer alabilir. Bu durumda yapılan hukuki işlemlerin geçerliliği konusunda şüpheye düşülebilir. Doktrinde temsil olunanın açıkça izin vermesi halinde ya da temsilcinin kendisi ile ya da her iki tarafı temsilen işlem yapmasının temsil olunan bakımından herhangi bir tehlike arz etmemesi halinde, örneğin borsaya kayıtlı bir mal ya da değerin varlığı halinde, temsilcinin kendisi ile hukuki işlem yapmasının mümkün olduğu savunulmaktadır[68]. Şüphesiz ki temsil olunan sonradan onay vererek böyle bir işlemi yine geçerli hale getirebilir[69].

4.6.3.3.2.5. Aktif Yetki -Pasif Yetki

Aktif temsil yetkisinin varlığı halinde temsilci, temsil olunan adına bir irade beyanında bulunarak onun hesabına hukuki işlem yapabilir[70]. Örneğin, aktif temsil yetkisine sahip olan bir temsilci temsil olunan adına bir öneride bulunarak satış sözleşmesi ya da kira sözleşmesi kurabilir. Diğer yandan temsilciye yöneltilmiş olan irade beyanının temsil olunana yöneltilmiş gibi sonuç doğurması halinde ise pasif temsil yetkisinden bahsedilir. Örneğin, ayıplı bir mal sebebiyle sözleşmeden dönme hakkını kullanmak isteyen bir alıcının dönme beyanını satıcının temsilcisine yöneltmesi halinde irade beyanı tıpkı satıcının kendisine yapılmış gibi satış sözleşmesi sona erecektir. Aksi anlaşılmadıkça aktif temsil yetkisine sahip olan bir temsilcinin pasif yetkiye de sahip olduğu genel olarak kabul edilmektedir[71].

4.6.3.3.2.6. Tek Başına Yetki - Birlikte Yetki

Temsil olunanın bir iş ya da bir konuda hukuki işlem yapmak üzere yalnızca bir kişiyi temsilci olarak yetkilendirdiği halde tek başına temsil yetkisi söz konusudur. Birden fazla temsilcinin bir iş ya da bir konuda hukuki işlem yapmak için yetkilendirildiği durumlarda ise birlikte temsil yetkisi söz konusudur[72]. Örneğin, kendisine bir araba satın alması için (A)’nın hem (B)’yi hem de (C)’yi yetkilendirmesi halinde (B)’nin ve (C)’nin birlikte temsil yetkisi bulunmaktadır.

Birlikte temsil yetkisini müteselsil temsil ve müşterek temsil olarak ikiye ayırmak mümkündür. Müteselsil temsilde birlikte temsilcilerin her biri tek başına hukuki işlem yapmaya yetkilidir[73]. Bu kapsamda az önce verdiğimiz örnek bakımından (B)’den ve (C)’den her birinin (A) için araba satın almak bakımından tek başına temsil yetkisine sahip olduğu ihtimalde müteselsil temsil yetkisinden bahsedilecektir. Dolayısıyla (B) veya (C)’den herhangi biri tek başına (A) adına ve hesabına araba satın alabilir. Müşterek temsilin söz konusu olduğu hallerde ise birlikte temsilcilerin hepsinin hukuki işlemin yapılması bakımından irade beyanında bulunmaları gerekir[74]. Örneğin, (A) adına ve hesabına araba satın almak bakımından (B)’nin ve (C)’nin elbirliği ile temsilci olmaları ihtimalinde araba satın alma hukuki işlemi bakımından temsilciler (B)’nin ve (C)’nin birlikte irade beyanında bulunmaları gerekir. Ancak bu takdirde araba satın alma işlemine ilişkin hukuki sonuçlar temsil olunan (A)’nın şahsında doğacaktır. Bununla kastedilen temsilcilerin fiziksel olarak hepsinin birlikte hareket etmesi değildir. Temsilcilerden biri tarafından yapılan işleme diğerinin ya da diğerlerinin sonradan katılımı da mümkündür[75]. Benzer şekilde temsilcilerden birisi tarafından yapılacak olan işleme önceden diğer temsilcilerin izin vermesi de mümkündür[76].

4.6.3.3.2.7. Temsilcinin Yerine Başkasını İkame Etmesinin (Geçirmesinin) Caiz Olup Olmaması

Temsil olunan genellikle bir kimseye duyduğu güven sebebiyle o kimseyi temsilcisi olarak tayin etmektedir. Bu sebeple temsil olunan genellikle bizzat tayin etmiş olduğu kimselerin kendi adına ve hesabına hukuki işlem yapmasını ister. Ancak bazı durumlarda temsil olunan temsil yetkisini verirken temsilciyi kendi yerine başka birini ikame etmeye de yetkili kılmış olabilir. Kural olarak temsil olunan böyle bir irade açıklamasında bulunmadıkça temsilci kendi yerine başka birini tayin edemeyecektir[77]. TBK 506 I uyarınca, vekâlet sözleşmesi kapsamında vekil borcunu bizzat yerine getirmekle yükümlü olsa da durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hallerde vekil işi başkasına yaptırabilecektir. Doktrinde anılan hükmün vekâlet sözleşmesine dayanmayan temsil yetkileri bakımından da kıyasen uygulanabileceği savunulmaktadır[78].

4.6.3.4. Temsil yetkisinin sona ermesi 4.6.3.4.1. Sona Erme Sebepleri 4.6.3.4.1.1. Temsil Yetkisinin İradi Olarak Sona Erdirilmesi: Temsil Yetkisinin Geri Alınması veya Sınırlandırılması

TBK 42’ye göre, temsil olunan hukuki işlemden doğan temsil yetkisini isteğini zaman sınırlayabilir ya da geri alabilir. Temsil olunanın bu hakkından önceden feragat edemez.

Temsil yetkisinin geri alınması tek taraflı ve temsilciye yöneltilecek irade beyanı ile yapılır[79]. Temsilci, temsil yetkisinin sona erdiğini bilmeden iyiniyetli üçüncü kişilerle hukuki işlem yapmış olduğu takdirde bu işlem temsil olunan ve haleflerini bağlayacaktır (TBK 45). Ancak temsilcinin temsil yetkisinin sona ermiş olduğu üçüncü kişilere bildirilmişse temsilci bu durumu bilmiyor olsa dahi üçüncü kişilerin temsil yetkisinin varlığına dayanarak işlemle bağlı olduğunu iddia edemez[80]. Diğer yandan, temsil olunan verdiği yetkiyi üçüncü kişilere bildirmişse, bu yetkiyi kısmen veya tamamen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde yetkinin geri alındığı iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez (TBK 42 III).

4.6.3.4.1.2. Temsil Yetkisinin Kendiliğinden Sona Ermesi

TBK 43 I gereğince, hukuki işlemden doğan temsil yetkisi işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça ya da taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça temsil olunanın ya da temsilcinin ölümü, gaipliğine karar verilmiş olması, fiil ehliyetini kaybetmesi ya da iflas etmesi halinde sona erer. Bu sebeplerin gerçekleşmesi halinde temsil yetkisi kendiliğinden sona erecektir.

4.6.3.4.2. Sona Ermenin Sonuçları

Temsil yetkisi sona erdikten sonra temsilci, temsil olunan adına ve hesabına hukuki işlem yapamayacaktır. Temsilci hukuki işlem yapmış olsa bile bu işlem açısından yetkisiz temsil hükümleri devreye girecektir.

TBK 45’e göre, temsilcinin ve üçüncü kişinin temsil yetkisinin sona ermiş olduğunu bilmedikleri sürece yapılmış olan hukuki işlemler temsil olunanı bağlayacaktır. Ancak üçüncü kişiler temsilcinin temsil yetkisinin sona erdiğini bildikleri takdirde temsil olunan bu işlemle bağlı olmayacaktır. Örneğin, temsil olunan (A) adına aslında temsil yetkisi sona ermiş olan temsilci (B)’nin (C) ile kira sözleşmesi kurması halinde (C)’nin, (B)’nin temsil yetkisinin sona erdiğini bildiği ihtimalde söz konusu kira sözleşmesi (A)’yı bağlamayacaktır. Ancak (C) de temsil yetkisinin sonra erdiğini bilmiyorsa (A) kira sözleşmesi ile bağlı olacaktır.

Temsil yetkisinin sona ermesi bakımından başka bir ihtimal ise temsilcinin sona ermeyi bilmesine rağmen bu durumu bilmeyen üçüncü kişi ile hukuki işlem yapması halidir. Böyle bir ihtimalde üçüncü kişi iyiniyetli olsa da temsil olunan söz konusu hukuki işlemle bağlı olmayacaktır ve yetkisiz temsil hükümleri uygulama alanı bulacaktır[81].

Temsil olunan temsilciye vermiş olduğu temsil yetkisini üçüncü kişilere bildirmiş ancak yetkisini geri aldığını bildirmemiş olabilir. Bu durumda üçüncü kişinin bu durumu bilmediği ya da gerekli özeni gösterse dahi bilmesinin mümkün olmadığı durumda temsil olunan temsil yetkisinin geri alındığını ona karşı ileri süremeyecektir (TBK 42 III). Temsilciye yetki belgesi verilip ancak temsil yetkisinin geri alınmasına rağmen yetki belgesinin alınmadığı durumlarda da doktrinde bu hükmün uygulama alanı bulacağı savunulmaktadır[82].

Temsil yetkisinin kendiliğinden sona ermesi halinde ise yetkisinin sona erdiğini bilen temsilcinin üçüncü bir kişi ile işlem yapması halinde bu işlem temsil olunanı bağlamayacaktır[83]. Temsil olunanın temsilciye bir yetki belgesi vermiş olmasına rağmen, temsil yetkisinin sona ermesi durumunda temsil olunan ya da haleflerinin yetki belgesini almayı ihmal ettikleri durumlarda, temsil olunan ve halefleri iyiniyetli üçüncü kişilerin zararını gidermekle yükümlüdürler (TBK 44 II).

4.6.4. Yetkisiz Temsilin Sonuçları

TBK 46 I’e göre, bir kimse yetkisi olmadığı halde temsilci olarak işlem yaparsa kural olarak bu işlem temsil olunanı bağlamaz. Yetkisiz temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlem temsil olunan onayana kadar askıda hükümsüzdür[84]. Yetkisiz temsilcinin hukuki işlem yapmış olduğu hukuki işlemin diğer tarafı, temsil olunandan uygun bir süre içerisinde bu hukuki işleme icazet verip vermeyeceğini bildirmesini isteyebilir. Temsil olunanın icazet vermesi halinde hukuki işlem yapıldığı andan itibaren hukuki sonuç doğuracaktır[85]. Temsil olunanın icazet vermeyeceğini bildirmesi halinde hukuki işlem temsil olunanı bağlamayacaktır; hukuki işlem hükümsüz hale gelecektir[86]. Temsil olunanın uygun süre içerisinde icazet vermemesi halinde de hukuki işlem yine geçersiz hale gelecektir.

Temsil olunanın hukuki işleme onay vermemesi sebebiyle, işlemin geçersiz olmasından kaynaklı olarak hukuki işlemin diğer tarafı olan kimse zarara uğramışsa bu kimse yetkisiz temsilciden olumsuz zararının tazminini talep edebilir (TBK 47 I). Ancak, yetkisiz temsilci, işlemin yapıldığı sırada karşı tarafın, kendisinin yetkisiz olduğunu bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse, kendisinden zararın giderilmesi istenemez.

Bölüm Özeti

Borç kavramının iki anlamı bulunmaktadır. Geniş anlamda borç kavramı ile kastedilen taraflar arasındaki borç ilişkisidir. Dar anlamda borç ise borç ilişkisi kapsamında alacaklının borçludan istemeye yetkili olduğu ve borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi ifade etmektedir. Borçlu ve alacaklı arasında bir hukuki ilişki oluşturan borç ilişkisi çeşitli hak ve yükümlülükler içermektedir. Borç ilişkisinden asli hak, fer’i hak ve tali haklar doğmaktadır. Bundan başka birincil ve ikincil yükümlülükler altında çeşitli yükümlülükler doğmaktadır.

Günlük hayatta ortaya çıkan bir takım ihtiyaçlar sebebiyle hukuki işlemin yapılması bakımından temsil yoluna başvurulması gündeme gelmektedir Temsil, bir hukuki işlemi bir kişinin (temsilci) başka bir kimse (temsil olunan) adına ve hesabına yapması ve o hukuki işlemin sonuçlarının adına ve hesabına işlem yapılan kimse üzerinde doğmasının sağlanması yetkisidir. Temsil yetkisi temsil olunanın temsilciye yönelteceği tek taraflı ve varması gerekli irade beyanı ile verilir. Temsil olunan hukuki işlemden doğan temsil yetkisini isteğini zaman sınırlayabilir ya da geri alabilir. Diğer yandan yasal olarak öngörülen hallerde temsil yetkisi kendiliğinden sona erer. Temsil yetkisi sona erdikten sonra temsilci, temsil olunan adına ve hesabına hukuki işlem yapamayacaktır. Temsilci hukuki işlem yapmış olsa bile bu işlem açısından yetkisiz temsil hükümleri devreye girecektir.

Kaynakça

Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara, Yetkin, 2021.

Furrer, Andreas/

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2021.

Kocayusufpaşaoğlu, Necip : Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4 üncü Bası’dan 7 inci Tıpkı Bası, İstanbul, Filiz, 2017.

Nomer, Haluk Nami : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18.Bası, İstanbul, Beta, 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Seliçi, Özer/

Oktay-Özdemir, Saibe : Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş Genişletilmiş 22. Baskı, İstanbul, 2020.

Oğuzman, Kemal/

Barlas, Nami : Medeni Hukuk, 27. Bası, İstanbul, 2021.

Oğuzman, Kemal/

Öz, Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Güncellenip Genişletilmiş 19 Baskı, İstanbul, 2021.

Serozan, Rona : Medeni Hukuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, 6. Bası, İstanbul, 2015.

[1] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 2.

[2] Kocayusufpaşaoğlu, § 2 N 2; Eren, N 61; Nomer, N 8.

[3] Eren, N 60.

[4] Eren, N 79.

[5] Eren, N 79.

[6] Eren, N 79.

[7] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 6 dn. 8; Nomer, N 12; Serozan, II §4 N 14; Oğuzman /Barlas, N 1009.

[8] Nomer, N 12.2; Oğuzman/Barlas, N 1012.

[9] Eren, N 162; Serozan, II §4 N 10; Oğuzman/Barlas, N 555.

[10] Eren, N 168; Serozan, II §4 N 10.

[11] Varmanın ne vakit gerçekleşeceği hakkında bkz.: Kocayusufpaşaoğlu, §15 N 7 vd.

[12] Eren, N 183.

[13] Eren, N 184; Oğuzman/Barlas, N 568.

[14] Eren, N 185; Serozan, II §4 N 13; Oğuzman/Barlas, N 567.

[15] Eren, N 187; Oğuzman/Barlas, N 569.

[16] Eren, N 189; Oğuzman/Barlas, N 566.

[17] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 7, 13 dn. 20; Eren, N 88; Furrer/ Müller-Chen/ Çetiner, N 60.

[18] Eren, N 91.

[19] Eren, N 91.

[20] Eren, N 96-100; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 61.

[21] Eren, N 101.

[22] Eren, N 103-104.

[23] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 7; Eren, N 86; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 63.

[24] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 13 dn. 29; Eren, N 86.

[25] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 44.

[26] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 44.

[27] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 48; Eren, N 239.

[28] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 44; Eren, N 232.

[29] Kocayusufpaşaoğlu, §2 N 49; Eren, N 241; Nomer, N 13.

[30] Oğuzman / Öz, Cilt I, N 594; Nomer, N 25.6, 25.8.

[31] Nomer, N 25.6, 25.8.

[32] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 597; Nomer, N 25.6.

[33] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 599; Eren, N 1479.

[34] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 647; Eren, N 506.

[35] Kocayusufpaşaoğlu, §10 N 41; Eren, N 507. Modern hukukta kazandırma sebepleri açısından ayrıca bkz.: Eren, N 511 vd.

[36] Eren, N 506.

[37] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 650.

[38] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 650.

[39] Nomer, N 32; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 652; Eren, N 544.

[40] Nomer, N 32; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 652. Kural olarak sebebi gösterilmeden borç tanıması bakımından bir geçerlilik şekli söz konusu olmasa da konu doktrinde tartışmalıdır. Bu tartışmalar açısından bkz.: Oğuzman/Öz, N 652 dipnot 716.

[41] Nomer, N 32.1.

[42] Nomer, N 32.2; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 654.

[43] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 663; Eren, N 1315.

[44] Eren, N 1337; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 667; Nomer, N 83.1; Kocayusufpaşaoğlu, §45 N 14; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 642.

[45] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 667; Kocayusufpaşaoğlu, §45 N 14; Nomer, N 83.1; Eren, N 1337; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 645.

[46] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 670; Eren, N 1330; Nomer, N 83, 83.7; Kocayusufpaşaoğlu, §45 N 15.

[47] Kocayusufpaşaoğlu, §45 N 11; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 686; Eren, N 1342; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 657.

[48] Kocayusufpaşaoğlu, §45 N 11; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 686; Eren, N 1343.

[49] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 678. Ayrıca bkz.: Kocayusufpaşaoğlu, §47 N 8; Eren, N 1346.

[50] Nomer, N 83.4; Eren, N 1349.

[51] Aynı yönde bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 680; Eren, N 1349; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 672.

[52] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 685; Eren, N 1424.

[53] Benzer yönde bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 692-693.

[54] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 688, 701; Kocayusufpaşaoğlu, §46 N 1; Nomer, N 84.1; Eren, N 1352; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 673.

[55] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 701.

[56] Eren, N 1356.

[57] Eren, N 1356; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 706.

[58] Eren, N 1358; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 706.

[59] Nomer, N 84.1; Kocayusufpaşaoğlu, §46 N 10.

[60] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 710.

[61] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 711.

[62] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 712; Nomer, N 84.2; Eren, N 1360. Kocayusufpaşaoğlu, §46 N 60; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 658.

[63] Uygulamada temsil yetkisi içeren belgeye “vekâletname” adı da verilmektedir. Aslında gerçekte kast edilen bu belge ile temsil yetkisinin verildiğidir. Temsil, üçüncü kişi ile kurulan sözleşme (dış ilişki) açısından önem taşımaktadır. Yoksa temsil olunan ile temsilci arasındaki iç ilişki; vekâlet sözleşmesi, hizmet sözleşmesi ya da bir şirket sözleşmesi de olabilir. Diğer bir deyişle, örneğin işveren, bankadaki hesabından para çekmek üzere işçisine (mesela işveren bağımlı olarak çalışan muhasebecisine) temsil yetkisi belgesi (vekâletname) verdiğinde, işçi ile işveren arasındaki sözleşme (iç ilişki) vekâlet sözleşmesi olmuş olmaz; aksine işçi ile işveren arasında hizmet (iş) sözleşmesi mevcuttur.

[64] Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, N 1427-1434. Ayrıca bkz.: Eren, N 1360; Kocayusufpaşaoğlu, §46 N 61.

[65] Ayrıca aşağıda incelendiği üzere, temsilci yoluyla kefalet sözleşmesi kurulan hallerde, hukuki işlemler yapma konusunda temsilciye verilen genel temsil yetkisi yeterli olmayıp temsil olunanın, kendi adına kefil olma konusunda temsilcisine özel yetki vermesi gerekir.

[66] Kocayusufpaşaoğlu, §46 N 37; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 719.

[67] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 722; Nomer, N 88; Eren, N 1380; Kocayusufpaşaoğlu, §46 N 37.

[68] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 729-730; Eren, N 1383; Kocayusufpaşaoğlu, §46 N 63; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 704.

[69] Oğuzman/Öz, Cilt I, N730; Eren, N 1383-1384.

[70] Kocayusufpaşaoğlu, § 45 N 16; Eren, N 1340; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 658.

[71] Kocayusufpaşaoğlu, § 45 N 16.

[72] Kocayusufpaşaoğlu, § 46 N 48.

[73] Kocayusufpaşaoğlu, § 46 N 49; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 735.

[74] Kocayusufpaşaoğlu, § 46 N 50; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 735.

[75] Kocayusufpaşaoğlu, § 46 N 50.

[76] Kocayusufpaşaoğlu, § 46 N 50.

[77] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 738; Nomer, N 85.

[78] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 738, dn. 807; Kocayusufpaşaoğlu, § 46 N 54; Eren, N 1388.

[79] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 745; Eren, N 1388; Kocayusufpaşaoğlu, §48 N 3; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 708.

[80] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 745.

[81] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 753.

[82] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 755; Nomer, N 94.1.

[83] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 756.

[84] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 761; Nomer, N. 95; Eren, N 1410; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 736.

[85] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 762; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 741.

[86] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 763; Nomer, N 95.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Aşağıdakilerden hangisi yenilik doğuran haklardan değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Ön alım hakkı

(B) Alacak hakkı

(D) Fesih hakkı

(E) Def’i hakkı

Cevap-1 :

Alacak hakkı

Soru-2 :

Aşağıdakilerden hangisinde temsil olunanın temsilciye özel bir temsil yetkisi vermesi gerekir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Taşınmazı kiraya vermek

(B) Bisiklet kiralamak

(D) Taşınırın mülkiyetini devretmek

(E) Taşınırı kiraya vermek

Cevap-2 :

Konkordato talep etmek

Soru-3 :

Aşağıdakilerden hangisi işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça ya da taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça temsil yetkisini sona erdiren hallerden birisi değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Temsilcinin hatası

(B) Temsilcinin ölümü

(D) Temsil olunanın iflas etmesi

(E) Temsilcinin gaipliği

Cevap-3 :

Temsilcinin hatası

Soru-4 :

Bir kimse yetkisi olmadığı halde temsilci olarak işlem yaparsa kural olarak bu işlem bakımından aşağıdakilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Bu hukuki işlem temsil olunanı bağlamaz.

(B) Bu hukuki işlem askıda hükümsüzdür

(D) Bu hukuki işlem yoklukla batıldır.

(E) Temsil olunandan belirli bir süre içerisinde işleme onay verip vermeyeceğini bildirmesi istenebilir.

Cevap-4 :

Bu hukuki işlem yoklukla batıldır.

Soru-5 :

Aşağıdakilerden hangisi yenilik doğuran hakkın özelliklerinden biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Bir kez kullanılmakla tükenir.

(B) Kullanıldıktan sonra geri alınması mümkün değildir.

(D) Şarta bağlanması mümkün değildir.

(E) Hak düşürücü süreye tabidir.

Cevap-5 :

Zamanaşımı süresine tabidir.

Soru-6 :

Aşağıdakilerden hangi hakkın kullanılmasıyla birlikte, tek taraflı irade beyanı ile borç ilişkisi kurulması mümkündür?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Fesih hakkı

(B) Alım hakkı

(D) İrtifak hakkı

(E) Dönme hakkı

Cevap-6 :

Alım hakkı

Soru-7 :

Bir hukuki işlemin temsil yetkisine dayanılarak temsilci tarafından kendi adına fakat temsil olunan hesabına yapılmasına ne ad verilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Doğrudan doğruya temsil

(B) Dolaylı temsil

(D) Simsarlık

(E) İnançlı işlem

Cevap-7 :

Dolaylı temsil

Soru-8 :

Aşağıdakilerden hangisi borç ilişkisinden doğan haklardan birisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Def’i hakları

(B) Yenilik doğuran haklar

(D) Hepsi

(E) Tali haklar

Cevap-8 :

Hepsi

Soru-9 :

Aşağıdakilerden hangisi tali edim yükümlülüklerinden biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Aydınlatma yükümlülüğü

(B) Kötü ifa halinde alacaklının zararının tazmini yükümlülüğü

(D) Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde ifa yerine olumlu zararın tazmini yükümlülüğü

(E) Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde sözleşmeden dönme hakkı

Cevap-9 :

Aydınlatma yükümlülüğü

Soru-10 :

Temsilcinin, temsil olunanın temsilcisi olarak hareket ettiğini bildirmemesine ve hal ve şartlardan temsilci olduğu anlaşılmamasına rağmen, üçüncü kişi için hukuki işlemin tarafının temsilci veya temsil olunan olması farksız ise sonuç ne olur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Temsilcinin yapmış olduğu işlem iptal edilebilir.

(B) Temsilcinin yapmış olduğu işlem muvazaalıdır.

(D) Geçerli temsilin sonuçları doğar.

(E) Hukuki işlem yok hükmündedir.

Cevap-10 :

Geçerli temsilin sonuçları doğar.

5. BORÇLARIN İFASI

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Borç yiğidin kamçısıdır.”

( Atasözü)

Kazanımlar

1. Borcun kimin tarafından ifa edileceği öğrenilir.

2. Borcun kime ifa edileceği öğrenilir.

3. Borcun ne zaman ifa edileceği hakkında bilgi sahibi olunur.

4. Borcun nerede ifa edileceği hakkında bilgi sahibi olunur.

5. Borcun konusunun ne olduğu ayırt edilir.

Birlikte Düşünelim

(A) , 10.000 TL karşılığında cep telefonunu (B)’ye satmayı taahhüt etmiştir.

· Taraflar borçlarını kime ifa edecekler?

· Tarafları borçlarını nerede ifa edecekler?

· Taraflar borçlarını ne zaman ifa edecekler?

· Tarafların ifa edecekleri borç nedir?

Başlamadan Önce

Bu bölümde borcun ifasına ilişkin konular incelenecektir. Bu kapsamda, borcu kimin ifa edeceği, borcun kime ifa edileceği, borcun nerede ve ne zaman ifa edileceği ile borcun konusunun ne olduğu açıklanacaktır.

5.1. Genel Bakış

Bir borcun ifa edilmesinden kasıt, borçlunun borçlanılan edimi yerine getirmesidir. Bu anlamda her türlü edimin yerine getirilmesi ifa sayılır. Borçlu yükümlüsü olduğu edimi yerine getirdiğinde borcundan kurtulur. İfa, borcu sona erdiren durumlardan birincisidir (TBK 131).

İfa, borcun niteliğine göre “verme”, “yapma” veya “yapmama” tarzında olabilir. Örnek olarak, bir televizyonun satılmasına yönelik satış sözleşmesinde satıcının ve alıcının borçları verme borcu niteliğindedir. Bir binanın inşa edilmesine yönelik eser sözleşmesinde ise yüklenicinin borcu yapma borcu niteliğinde iken, iş sahibinin para ödeme borcu yine verme borcu niteliğindedir. Rekabet etmemeye yönelik sözleşmede ise rekabet etmemeyi taahhüt eden kişinin borcu aynı iş kolunda çalışmama, yani yapmama tazındadır.

İfa, verme ya da yapma şeklindeyse, hukuki işlem ya da maddi fiil şeklinde yerine getirilir. Yapmamada ise olumsuz bir davranış olan kaçınma vardır.

Türk Borçlar Kanununun 83 vd. maddelerinde ifanın kim tarafından, ne şekilde, nerede ve ne zaman yapılabileceğine yönelik düzenlemeler bulunmaktadır (TBK 83-111). Bu düzenlemeler, sözleşmeden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veyahut doğrudan kanundan doğan tüm borç ilişkilerinde borcun ifasının niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanır.

5.2. İfayı Gerçekleştirecek Kişi

5.2.1. Kural

Günlük hayatta borç, genelde borçlu tarafından ifa edilir. Ancak esas itibariyle borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesi hukuken bir zorunluluk değildir. Yani borçlu dışında üçüncü bir kişi de kural olarak borçlu yerine alacaklıya ifada bulunabilir. Bazı istisnai durumlarda ise borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesi gerekebilir. Borcun ne zaman borçlu tarafından ne zaman bir üçüncü kişi tarafından ifa edilebileceği hususu TBK 83’de düzenlenmiştir. Bu düzenleme şu şekildedir:

“Borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.”

Hükümden de anlaşılacağı üzere, kural olarak borcun bizzat borçlu tarafından ifası zorunlu değildir. Borcu üçüncü bir kişi de ifa edebilir. Üçüncü kişi tarafından yapılan ifa geçerli bir ifadır ve buna göre sonuç doğurur.

Kural bu şekilde olmakla birlikte iki istisnai durumda borcun borçlu tarafından şahsen ifası gerekir. Bunlardan birincisi, borcun bizzat borçlu tarafından ifasında alacaklının menfaati olması halidir. Genelde kişisel yeteneklerin ön plana çıktığı yapma borçlarında ifanın bizzat borçlu tarafından yapılması gerektiği kabul edilir. Örnek olarak, ünlü bir terziye takım elbise siparişi verildiğinde takım elbisenin ünlü terzi tarafından şahsen hazırlanması gerekir. Nitekim eser sözleşmesine yönelik bu husus TBK 471 III’de “ yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir” şeklinde ifade edilmiştir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin TBK 506 I’e göre de “vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.”

İkinci istisnai durum ise borç ilişkisinin taraflarının sözleşme ile borcun bizzat borçlu tarafından ifa edileceği hususunda anlaşmalarıdır.

Borçlu borcu bizzat ifa zorunda olduğu hallerde ifayı üçüncü kişi yapamaz. Fakat borçlu borcunu ifa ederken “ifa yardımcısı” kullanılabilir. Yukarıdaki terzi örneğinde terzi kendisine sipariş verilen takım elbiseyi dikerken, kendi yönetimi altındaki kalfa veya çıraklardan yardım alabilir. Burada borcun niteliği yardımcı şahıs kullanılmasına müsaittir. Ancak çok istisnai durumlarda borçlu borcunu ifa ederken yardımcı şahıs dahi kullanamayabilir. Ünlü ressama sipariş verilen portre örneğinde ressamın portreyi kendisinin bizzat çizmesi beklenir [1].

Yapmama borçlarında ise borç esas itibariyle bizzat borçlu ifa edilmelidir. Borçlu kaçınma ya da katlanma şeklinde ifa edilmesi gereken hareket tarzına bizzat uymalıdır [2].

5.2.2. Üçüncü Kişinin İfası

Yukarıda belirttiğimiz üzere borcun borçlu veya üçüncü bir kişi tarafından ifasının alacaklı için farksız olduğu hallerde borç, bizzat borçlu tarafından ifa edilmek zorunda değildir. Üçüncü bir kişi borçlunun borcunu ifa edebilir. Genellikle “verme” borçlarında (örnek olarak para borçlarında) borcun kimin tarafından (borçlu veya üçüncü kişi) ifa edildiği hususu önemsizdir.

İfanın üçüncü kişi tarafından yapılabileceği bu tip durumlarda, üçüncü kişinin borçlunun borcunu ifa ettiğinden bahsedebilmek için, bu kişinin söz konusu borcu “borçlunun borcunu ifa amacıyla” yerine getirmesi gerekir.

Üçüncü kişinin borcu ifa edebileceği durumlarda alacaklı, üçüncü kişi tarafından usulüne uygun olarak yapılan ifayı kabul etmek zorundadır. Bu noktada alacaklı, üçüncü kişinin ifasını kabul ederken borçlunun rızasını almak zorunda değildir. Borçlunun açık itirazına rağmen alacaklı üçüncü kişinin ifasını kabul edebilir.

Üçüncü kişinin usulüne uygun şekilde yaptığı ifayı alacaklı kabul etmez ise “alacaklı temerrüdüne” (TBK 106-111) düşer [3]. Ancak borçlu bizzat alacaklıya üçüncü kişi tarafından yapılan ifaya rıza göstermediğini belirtir ise ve bu nedenle alacaklı üçüncü kişinin ifasını reddettiği takdirde alacaklının borçluya karşı “alacaklı temerrüdüne” düşmeyeceği kabul edilmektedir [4].

5.2.3. Borcun Üçüncü Kişi Tarafından İfa Edilmesinin Sonuçları

5.2.3.1. Kural: Borcun Sona Ermesi

Üçüncü kişi borcu alacaklıya ifa ettiğinde kural olarak borç sona erer. Borçlu da borcundan kurtulur. Bu durumda ise borçlunun borcunu alacaklıya ifa eden üçüncü kişinin bu ifasını borçludan talep (rücu) edebilip edemeyeceği sorunu ortaya çıkar.

Bu noktada da çeşitli ihtimaller söz konusu olabilir [5]:

Birinci ihtimalde üçüncü kişi, borçlunun borcunu alacaklıya ifa ederken, borçluya “bağışlama yapmak” kastıyla hareket etmiş olabilir. Borçlunun da kendisine yapılan bu bağışlamayı kabul etmesi halinde artık üçüncü kişi, borçludan herhangi bir şey talep edemeyecektir.

Diğer bir ihtimalde üçüncü kişi, borçluyla aralarındaki bir sözleşme (vekâlet, hizmet, vb.) ilişkisi çerçevesinde bu borcu ifa etmiş olabilir. Bu ihtimalde alacaklıya borcu ifa eden üçüncü kişinin, borçluya karşı hangi haklara sahip olduğu, aralarındaki sözleşmeye (vekâlet, hizmet vb.) göre belirlenecektir.

Son olarak üçüncü kişi, borçluya bağışlama kastı olmaksızın ve onun bilgisi dışında alacaklıya ifada bulunmuş ise vekâletsiz iş görme [6] veya sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca borçluya başvurabilir.

5.2.3.2. İstisna: Halefiyet

Üçüncü kişinin borcu ifası halinde kural olarak borç sona erse de bazı istisnai hallerde borç sona ermez. Halefiyet olarak adlandırılan bu hallerde borçlu, borç ile sorumlu olmaya devam etmekte, ancak alacak hakkı alacaklıdan, ifayı yapan üçüncü kişiye kanun icabı geçmektedir.

Borçlar Kanunumuz halefiyet kurumunu genel olarak TBK 127’de düzenlemiştir. Ancak bu düzenleme dışında da gerek Türk Borçlar Kanununda ve gerekse de başka Kanunlarda özel halefiyet halleri vardır.

TBK 127 hükmü şu şekildedir:

“Alacaklıya ifada bulunan üçüncü kişi, aşağıdaki hâllerde ifası ölçüsünde alacaklının haklarına halef olur:

1. Başkasının borcu için rehnedilen bir şeyi rehinden kurtardığı ve bu şey üzerinde mülkiyet veya başka bir ayni hakkı bulunduğu takdirde.

2. Alacaklıya ifada bulunan üçüncü kişinin ona halef olacağı, borçlu tarafından ifadan önce alacaklıya bildirildiği takdirde.

Diğer halefiyet hâllerine ilişkin kanun hükümleri saklıdır.”

TBK 127 düzenlemesinde iki halde halefiyet durumu söz konusudur.

Birinci durumda, başkasının borcuna teminat teşkil etmesi için, ayni hakkı (mülkiyet veya başka bir sınırlı ayni hak) bulunan bir mal üzerinde rehin tesis eden kişinin, bu rehinli malını rehinden kurtarmak maksadı ile borçlunun borcunu ifa etmesi halidir. Bu ihtimalde başkasının (borçlu) borcuna teminat teşkil etmesi için üzerinde ayni hak sahibi olduğu bir mal üzerinde rehin tesis eden kişi (üçüncü kişi), borcun borçlu tarafından vadesinde ödenmemesi durumunda rehinli malın alacaklı tarafından paraya çevrilmemesi için alacaklıya borcu ifa etmektedir. Böylece borcu ödeyen üçüncü kişi, alacaklıya ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olacaktır.

TBK 127’de düzenlenen halefiyete ilişkin ikinci hal ise üçüncü kişinin alacaklıya halef olacağının borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesidir. Bu bildirim herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak bildirimin borç üçüncü kişi tarafından ifa edilmeden evvel alacaklıya yapılması gerekir [7].

TBK 127’de düzenlenen bu iki halefiyet durumundan başka, gerek TBK’da ve gerekse de başka Kanunlarda özel halefiyet halleri mevcuttur. Nitekim TBK 127 III’de bu husus “ diğer halefiyet hâllerine ilişkin kanun hükümleri saklıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Örnek olarak; kefil, alacaklıya yapacağı ödeme oranında alacaklının haklarına halef olur ve ödediği kısım için asıl borçluya rücu edebilir (TBK 596 I). Yine müteselsil borçlulukta alacaklıya, iç ilişkideki payından fazla ödemede bulunan müteselsil borçlulardan birisi, fazla yapmış olduğu ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olur (TBK 168 I). Türk Ticaret Kanununun 1472. maddesine göre mal sigortalarında sigortacı, sigortalıya yapmış olduğu ödeme nispetinde sigortalının haklarına halef olur.

Halefiyet durumu gerçekleştiğinde alacaklının haklarına halef olan üçüncü kişi, alacaklı pozisyona geçer ve alacağa bağlı olan fer’i haklardan (rehin, kefalet vb.) ve alacaklının şahsına has olanlar dışındaki alacağa bağlı öncelik haklarından yararlanır (TBK 189). Bu arada borçlu da eski alacaklıya karşı sahip olduğu savunma imkânlarını yeni alacaklıya da ileri sürebilecektir [8].

5.3. İfanın Yapılacağı Kişi

Borç kural olarak alacaklıya veya alacaklının yetkilendirdiği bir kimseye ifa edilir. Alacaklı dışında üçüncü bir kişiye yapılan ifa borçluyu borcundan kurtarmaz. Borç, alacaklıya veya onun yetkilendirdiği kişiye (temsilciye) ifa edildiğinde sona erer.

Ancak, istisnai bazı durumlarda ifa üçüncü bir kişiye yapılabilir. Söz konusu istisnai durumlar, kanundan veyahut taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanabilir.

İfanın kanun hükmü gereği üçüncü kişiye yapılması gereğinin örneklerinden birisi TMK 198 hükmüdür. Düzenlemeye göre, “ eşlerden biri, birliğin giderlerine katılma yükümlülüğünü yerine getirmezse, hâkim onun borçlularına, ödemeyi tamamen veya kısmen diğer eşe yapmalarını emredebilir.” Yine TMK 805 hükmüne göre bir alacak üzerinde intifa hakkı tesis edilmiş ise bu alacağın varsa “ faizleri ve diğer dönemsel gelirleri, daha geç muaccel olsalar bile, intifa hakkının başladığı tarihten sona erdiği tarihe kadar intifa hakkı sahibine” ödenmelidir. Alacaklının tasarruf yetkisinin sınırlandırıldığı hallerde de ifa alacaklıya yapılmaz. Örnek olarak, alacaklı iflas eder ise borcun alacaklıya değil iflas idaresine ifa edilmesi gerekir (İİK 192).

İfanın üçüncü kişiye yapılması durumunu ortaya çıkaran durumlar sözleşmeden de kaynaklanabilir. Taraflar arasındaki sözleşmede borcun üçüncü kişiye ifa edileceği kararlaştırılabilir ki bu tip sözleşmelere üçüncü kişi yararına sözleşme denir. Örnek olarak, kiraya veren ile kiracı arasında yapılan kira sözleşmesinde kiralananın kiracının üniversitede okuyan çocuğu tarafından kullanılacağı kararlaştırılmış ise kiraya verenin, kiralananı teslim ve sözleşme süresi boyunca kullandırma borcunu kiracının çocuğuna karşı yerine getirmesi gerekecektir.

5.4. İfanın Konusu

5.4.1. Kural

Kural olarak borçlu neyi borçlanmışsa onu ifa etmek zorundadır. Örnek olarak, (A), (B)’den 10.000 TL borç almış ise ve bir hafta sonra aldığı parayı geri ödeyecek ise vade zamanı (A), ancak 10.000 TL’yi (B)’ye ödeyerek borcundan kurtulabilir. Belirli bir model televizyonun satışına yönelik sözleşmede satıcı, ancak sözleşme ile belirlenmiş olan modeli alıcıya teslim ederek borcundan kurtulabilir. Borçlanılan şey ifa edilmedikçe geçerli bir ifadan bahsedilemez. Alacaklı borcun konusu olan şeyden farklı bir edimin kendisine ifasını kabul etmek zorunda değildir. Kendisine yapılmış böyle bir teklifini reddedebilir. Borçlu da borcunu ifa edemediğinden borçlu kalmaya devam eder. Yukarıdaki örnekte alıcı, kendisine televizyondan farklı bir şeyin (örneğin başka bir model televizyon, buzdolabı vb.) teklif edilmesi halinde teklif edilen şeyin değeri asıl borcun değerinden fazla olsa bile, bunu kabul etmek zorunda değildir.

5.4.2. İfa Uğruna Edim- İfa Yerine Edim Ayrımı

Alacaklı, borçlunun borçlandığı edimden farklı bir şeyi ifa olarak sunmasını kabul etmek zorunda olmasa da, böyle bir teklifi kabul de edebilir. Bu durumda borç ilişkisinin tarafları aralarında anlaşarak ifanın konusunu değiştirmiş olurlar. Yukarıdaki örnekte satıcı televizyon yerine buzdolabı vermeyi teklif ettiğinde alacaklının bu teklifi kabul etmesi halinde böyle bir durum söz konusu olur.

Taraflar arasındaki anlaşmanın yorumundan, borçlunun borçlandığı edimden (örnek olarak televizyon) farklı şeyi (örnek olarak buzdolabı) alacaklıya teslim ederek borcun sona erdiği kabul edilebiliyorsa böyle bir durumda ifa yerini tutan eda söz konusu olur. Bu ihtimalde borçlu tarafından alacaklıya verilen şeyin değerinin asıl borç konusu şeyin değerinden az veya çok olmasının bir önemi bulunmamakta ve borçlu yukarıdaki örnekte buzdolabını teslim ettiğinde borç sona ermektedir.

Ancak taraflar, alacaklının kendisine verilen şeyi paraya çevirerek alacağını elde edilen paradan sağlama yönünde de anlaşmış olabilirler. Taraflar arasında yapılmış bu yöndeki anlaşmaya da ifa uğruna eda denmektedir. Örneğin, 10.000 TL borcu bulunan borçlu alacaklıya para yerine kol saatini vermekte, alacaklı da bu saati paraya çevirerek alacağını, elde edilen bu paradan almaktadır. Bu ihtimalde borçlu alacaklıya saati verdiğinde borç sona ermemektedir. Alacaklı saati sattığında elde edilen para 10.000 TL ise bu parayı kendi nezdinde alıkoyar ve borç da sona erer. Elde edilen para 10.000 TL’den fazla ise bu fazla kısım borçluya iade edilir ve borç böylece sona erer. Ancak elde edilen para 10.000 TL’den az ise örnek olarak 8.000 TL ise borç, kalan 2.000 TL üzerinden devam etmektedir. Borçlu ancak kalan bu miktarı ödeyerek borcundan kurtulabilecektir.

5.4.3. Kısmi İfa

Borcun tamamı belli ve muaccel ise, alacaklı kısmen ifayı reddedebilir (TBK 84 I). Düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ifa zamanında borçlu borcunun tamamını ifa etmekle yükümlüdür. Alacaklı kendisine yapılmış olan kısmi ifa teklifini reddedebilir. Alacaklı kendisine yapılmış olan bu kısmi ifa teklifini reddettiğinde alacaklı temerrüdüne düşmez. Bilakis borçlu, diğer şartlar da gerçekleşmiş ise edimin tamamı için borçlu temerrüdüne düşer.

Ancak bu kuralın bir takım istisnaları vardır:

İlk olarak taraflar arasında alacağın bir kısmı ihtilaflı ise alacaklı, borçlu tarafından üzerinde ihtilaf olmayan kısım için yapılan ifa teklifini reddedemez.

Bunun dışında bizzat kanun hükmü ile alacaklının kısmi ifayı kabul zorunluluğu bulunan haller vardır. Örnek olarak, TBK 593 I gereğince kefalet sözleşmesi uyarınca kefilin kısmi ifa teklifini alacaklı kabul etmekle yükümlüdür. Yine İİK 111 uyarınca borçlu, icra aşamasında icra dairesine kısmi ödeme yapabilir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda bazı durumlarda tüketicinin yapacağı kısmi ifayı alacaklı kabul etmek zorundadır (örnek olarak TKHK 27, 37).

Ayrıca sözleşme tarafları da kısmi ifa yapılabileceği konusunda önceden açık veya örtülü olarak anlaşabilirler.

Son olarak da dürüstlük kuralı gereği kısmi ifanın kabulü zorunluluğu söz konusu olabilir.

Bu istisnai durumlarda alacaklı kısmi ifayı kabule mecburdur. Alacaklı bundan kaçınırsa, ifa edilmek istenen kısım için alacaklı temerrüdüne düşer.

Her ne kadar alacaklı kısmi ifayı kabule mecbur değil ise de bu ifayı kabul de edebilir. Alacaklı bunu kabul ettiğinde alacak, ödenmeyen kısım oranında devam eder.

Bu arada belirtmemiz gerekir ki ancak bölünebilen edimlerde kısmi ifa mümkündür. 5.000 TL para borcu veya 10 ton kömür borcu kısım kısım ifa edilebilir. Ancak bir otomobilin, televizyonun veya atın mülkiyetinin devrine yönelik borçlarda olduğu gibi bölünemeyen edimlerde kısmi ifa mümkün değildir.

5.4.4. Bölünemeyen Edimlerin İfası

Yapısı gereği değerinde bir azalma veya niteliğinde bir bozulma olmaksızın kısım kısım ifa edilemeyen edimlere bölünemeyen edim (otomobil, televizyon, at vb.) denir [9].

Bölünemeyen edimlerin ifası bakımından alacaklının ve borçlunun tek kişi olması halinde borçlu, alacaklıya bölünemeyen edimi ifa ederek borcundan kurtulur. Ancak alacaklı tarafın veya borçlu tarafından birden fazla kimse olması halinde bölünemeyen borcun ifasının ne şekilde yapılması gerektiği sorunu ortaya çıkar. Konu ile ilgili olarak TBK 85 düzenleme getirmiştir.

Bu düzenlemeye göre; bölünemeyen edimin alacaklısı birden fazla ise, “ alacaklılardan her biri, borcun alacaklıların tamamına ifasını isteyebilir. Borçlu, edimini alacaklıların hepsine birden ifa etmek zorundadır” (TBK 85 I). Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ifaya alacaklının da katılması gereken hallerde borçlu bölünemeyen edimi tüm alacaklılara birlikte sunmalıdır. Alacaklılardan bir kısmının ifaya katılmaması halinde borçlu TBK 111 hükmünden faydalanarak bölünemeyen edimi tevdi yolu ile borcundan kurtulabilir.

Bölünemeyen durumun birden fazla borçlusu olma ihtimalinde ise “ borçlulardan her biri borcun tamamını ifa etmekle yükümlüdür” (TBK 85 II). Borçlulardan birisi bölünemeyen edimi alacaklıya tam olarak ifa ettiğinde alacaklıya karşı diğer borçlular da borcundan kurtulurlar.

5.4.5. Seçimlik Borçlarda İfa

Seçimlik borç dendiğinde bundan borcun konusunun başlangıçta birden çok olarak belirlenmiş olduğu ve bu borçlardan bir tanesinin ifa edilerek borcun sona erdiği borç ilişkisi anlaşılır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere seçimlik borçlarda borcun konusu birden fazla edim iken, borçlu bunlardan sadece bir tanesini ifa edecektir.

TBK 87'ye göre, “ seçimlik borçlarda, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimlerden birinin seçimi borçluya aittir.”

Seçim hakkı hukuki niteliği itibariyle değiştirici yenilik doğuran hak niteliğindedir [10] ve tek taraflı irade beyanı ile kullanılır. Borçlu, hangi edimi ifa edeceğini serbestçe belirleyebilir ve alacaklının buna müdahale etme hakkı yoktur. Seçim hakkı sahibi, bu hakkını kullanınca ifanın konusu, seçilen edim olur ve diğer edimler borcun konusu olmaktan çıkar.

Ancak TBK 87 hükmü bir yedek hukuk kuralıdır. Yani sözleşme tarafları seçim hakkının alacaklıya ait olacağını kararlaştırabilecekleri gibi, seçim hakkının alacaklıya ait olması durumu işin niteliğinden de doğabilir. Bu konuda klasik örnek, lokantada müşterinin (alacaklı) hazırlanan yemeklerden istediğini seçmesi durumudur [11].

5.4.6. Çeşit Borçlarında ve Parça Borçlarında İfa

Borcun konusunu oluşturan şey, ferden tayin edilmemiş olup da belirli çeşitten, cinsten belli miktar mal ise böyle bir durumda çeşit borcu (cins borcu, nev’i borcu) söz konusu olur. 5 kilo pirinç, 10 litre zeytinyağı, bir düzine yumurta gibi. Çeşit borçlarında borcun konusu edim önceden taraflarca ferden tayin edilmediğinden, borcun konusu olan edimin ne şekilde belirleneceği sorunu ortaya çıkar. Bu noktada TBK m. 86 düzenlemesi şu şekildedir:

“Çeşit borçlarında hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimin seçimi borçluya aittir. Ancak borçlunun seçeceği edim, ortalama nitelikten daha düşük olamaz.”

Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, çeşit borcunu ifa edecek borçlu, orta vasıftan aşağı bir şeyi ifa konusu yaptığı takdirde, alacaklı, borçlunun sunduğu ifayı kabul etmeyebilir. Bu durumda borçlu, vasfa uygun ifayı teklif etmedikçe, borcu ifa etmemenin sonuçlarına katlanır.

Borcun konusunun çeşit borcu olarak belirlenmesinin önemli bir sonucu da şudur: Borç konusunu oluşturan çeşit dünya üzerinde bulundukça borcun ifası imkânsızlaşmaz. Borcun konusunu oluşturan örneğin pirinç, zeytinyağı ya da yumurta dünya üzerinde mevcut oldukça borçlu bu borcu ifa ile mükelleftir.

Çeşit borçlarından farklı olarak borcun konusu şey, sözleşme taraflarınca ferden tayin edilmiş, belirlenmiş olabilir. Böyle bir durumda ise parça borcu söz konuşur. Örnek olarak kişi herhangi bir bilgisayarı değil de kendisinin kullandığı bilgisayarı satmak amacıyla satış sözleşmesi yaptığında borcun konusu şey (bilgisayar) taraflarca yeteri kadar belirlendiğinden parça borcu niteliğindedir. Aynı durum 34 ABC 1234 plakalı otomobilin, ünlü bir sanatçının heykelinin vb. satışında da söz konusudur.

Borcun konusunu oluşturan şey parça borcu niteliğinde ise artık borçlu sadece borcun parça borcu niteliğindeki şeyi ifa ederek borcundan kurtulabilir. Yukarıdaki örnekte borçlu herhangi bir bilgisayarı değil, kendisine ait olan bilgisayarı alıcıya teslim edecektir.

Cins borcundan farklı olarak parça borcunun ifası imkânsızlaşabilir. Bu imkânsızlık eğer sözleşme kurulmadan önce gerçekleşmiş ise (başlangıçtaki imkânsızlık) o zaman sözleşme TBK 27 gereğince kesin hükümsüzdür. Ancak parça borcu niteliğindeki edim, sözleşme kurulduktan sonra imkânsızlaşmış ise o zaman borçlu borcun imkânsızlaşmasında herhangi bir kusurunun bulunmadığını ispat edemezse TBK 112 hükmü uygulanır (kusurlu ifa imkânsızlığı) ve borçlunun tazminat sorumluluğu doğar. Ancak borçlu, bu konuda herhangi bir kusurunun bulunmadığını ispat edebilirse (kusursuz ifa imkânsızlığı) bu durumda TBK 136 gereği borcu sona erer.

5.4.7. Para Borçlarının İfası

Günlük hayatta kişiler arasında yapılan sözleşmelerin büyük çoğunluğunda (satış, kira, eser, ücretli vekâlet, hizmet vb.) para borcu, sözleşme taraflarından birinin asıl borcu olarak karşımıza çıkar. Bunun dışında sözleşmeye aykırılık nedeniyle veya haksız fiil sonucu ortaya çıkan zararın tazmini, kural olarak para borcu şeklindedir [12]. Bu sebeple TBK’da para borcuna ilişkin birçok düzenleme yer almaktadır.

Para borçları kural olarak, memleket parasıyla ödenir. Nitekim TBK 99 I hükmüne göre konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Bu nedenle borçlu olan kimse Türk Lirası dışında başka bir para birimi üzerinden ödeme yapmaya zorlanamaz. Aynı şekilde, alacaklı da yabancı para üzerinden yapılan ifayı kabul etmek zorunda değildir.

Her ne kadar ülkemizde para borcu kural olarak Türk Lirası üzerinden ifa edilmek gerekirse de, yabancı para üzerinden borçlanmak da mümkündür (TBK 99 II ve III).

Ancak yabancı para üzerinden sözleşme yapma serbestisi önemli ölçüde sınırlandırılmıştır. 1567 Sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanunun 1’inci maddesi gereğince yürürlüğe konulan 85 Sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar (Cumhurbaşkanı Kararı), 13 Eylül 2018 tarih ve 30534 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu düzenlemenin 1. maddesi ile Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’ın 4. maddesine aşağıdaki düzenleme g bendi olarak eklenmiştir [13]:

“Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”

Dövizle işlem yasağına dâhil olan mevcut sözleşmeler bakımından, daha önceden döviz cinsinden belirlenmiş olan bedellerin Cumhurbaşkanlığı kararının yayımı tarihinden itibaren 30 gün içerisinde Türk Lirasına uyarlanması zorunluluğu getirilmiştir.

Yabancı para borcunun kararlaştırılabildiği hallerde bu borcun ifası TBK 99 II ve III’de düzenlenmiştir.

TBK 99 II’ye göre, taraflar Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılmasını kararlaştırmışlarsa, sözleşmede “aynen ödeme” veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Bu takdirde borçlu bir seçim hakkına sahip olur. Borçlu isterse borcu yabancı para ile isterse de vade günündeki kur üzerinden Türk Lirası üzerinden ifa edebilir. Alacaklı bu ifayı reddedemez. Görüldüğü üzere bu ihtimalde paranın sözleşmede belirlenen yabancı para olarak veya ödeme günündeki rayiç üzerinde Türk Lirası olarak ödenmesi hususunda borçluya seçim hakkı tanınmıştır.

Ancak sözleşmede aynen ödeme kaydı yoksa ve borç ödeme gününde borçlu tarafından ödenmediyse, alacaklı borcun aynen yabancı para olarak veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Türk Lirası ile ödenmesini isteyebilir. Borçlunun vadede ifada bulunmaması üzerine görüldüğü üzere, seçim hakkı alacaklıya aittir (TBK 99 III). Borçlunun bu durumda artık bir seçim hakkı bulunmamaktadır.

Paranın değerindeki değişmelere karşı sözleşmeye bir takım kayıtlar konulmuş olabilir. Altın değeri, döviz değeri veya indekse göre ayarlama kaydı gibi bu tip kayıtlar hukuken geçerlidir. Bu gibi durumlarda altın değeri kaydını ve döviz değeri kaydını, altınla ifa kaydı ve aynen dövizle ödeme kaydı ile karıştırmamak gerekir. Altın veya döviz kaydı değeri varsa, borç vade tarihînde söz konusu altının veya dövizin karşılığı kaç para tutuyorsa, o miktar para ile ödenecektir. Örnek olarak malın satış fiyatının 100 adet cumhuriyet altınının serbest piyasadaki satış bedeli üzerinden tespit edileceği kararlaştırılabilir. Ancak bu tip kayıtlar için de aynen yabancı para üzerinden yapılan sözleşmeler bakımından olduğu gibi Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’ın 4. maddesinin g bendi ile önemli sınırlamalar getirilmiştir.

5.4.8. Para Borçlarında Faiz

5.4.8.1. Genel Olarak

Para borçlarında faiz dendiğinde bundan para alacaklısının belirli bir süre parasından mahrum kaldığı için kendisine borçlu tarafından ödenen karşılık anlaşılmaktadır [14].

Esas itibariyle faiz, taraflar arasındaki sözleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğar. Tüketim ödüncü sözleşmesinde ödünç alan kişinin, aldığı parayı % 15 faizi ile iade edeceği kararlaştırılmış ise bu anapara faizi (sözleşme faizi, kapital faiz) sözleşmeden doğmaktadır. Para borcunda temerrüde düşen borçlu, alacaklıya temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür (TBK 120). Temerrüt faizi ise doğrudan kanundan doğar.

Faiz alacağı, anapara alacağına bağlı olmakla (fer’i) birlikte anapara alacağından ayrı bir alacaktır.

Faiz alacağı esas itibariyle anapara alacağına bağlıdır. Bu fer’ilik özelliğinin bir takım sonuçları vardır. İlk olarak, alacaklı, borçluya asıl alacağın tamamının ödendiğine yönelik olarak makbuz vermiş ise faizlerin de ödendiği kabul edilir (TBK 104 II). Fer’ilik özelliği gereği anapara alacağı sona erdiğinde işlemiş olan faizler de onunla birlikte sona erer (TBK 131 I). Bu noktada işlemiş faizin ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, ancak bu ihtimallerde faizler istenebilir (TBK 132 II). Asıl alacak zamanaşımına uğramış ise ona bağlı işlemiş faizin de zamanaşımına uğradığı kabul edilir (TBK 152). Ayrıca anapara alacağının üçüncü kişiye temliki ile birlikte işlemiş olan faizler de alacağı temlik alan kişiye geçer (TBK 189 II).

Faiz alacağı bu fer’ilik özelliğinin yanında aynı zamanda asıl alacaktan ayrı bir alacaktır. Bu nedenle asıl alacaktan ayrı olarak sona erdirilebilir, örnek olarak asıl alacak ödenmeksizin doğrudan faiz alacağı ödenebilir. Bu ödeme kısmi ödeme sayılmaz. Alacaklı bu ödemeyi kabul etmek zorundadır. Ayrıca yapılan bu tip bir ödeme önce faize sayılır (TBK 100). Yine işlemiş faiz alacağı, asıl alacaktan bağımsız olarak üçüncü kişiye temlik edilebilir. Asıl alacaktan bağımsız olarak dava ve takip konusu edilebilir. Asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımı süresi ne olursa olsun işlemiş olan faiz alacağının zamanaşımı süresi TBK 147 b. 1 gereği beş yıldır.

Yukarıda verdiğimiz örnekten de anlaşılacağı üzere para borçlarında faizi genel olarak anapara faizi (sözleşme faiz, kapital faiz) ve temerrüt faizi olarak ikiye ayırabiliriz. Ancak temerrüt faizi konusu, para borçlarında borçlu temerrüdünün kanuni bir sonucu olarak daha ilerideki konularda [15] ayrıca inceleneceğinden bu bahiste incelenmeyecektir.

5.4.8.2. Anapara Faizi

Paranın belirli bir süre için başkasına kullandırılması karşılığında ödenmesi kararlaştırılan faize anapara faizi (sözleşme faizi, kapital faiz) denir. Örnek olarak, bankadan bir konut almak için 100.000 TL’lik tüketici kredisi alan tüketici, krediyi yıllık % 20 faiz ile 24 ay içerisinde geri ödeyecekse burada ödenecek faiz anapara faizidir.

Anapara faizi, tüketim ödüncü sözleşmelerinde (TBK 386- 392) kararlaştırılabilir. Ticari nitelikte olmayan, yani adi tüketim ödüncü sözleşmelerinde ödüncü veren kişinin ödünç alandan faiz isteyebilmesi için sözleşmede faiz isteneceğinin kararlaştırılmış olması gerekir. Nitekim TBK 387 I hükmüne göre “ticari olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça faiz istenemez”. Yani adi nitelikteki bir tüketim ödüncü sözleşmesinde taraflar faiz isteneceğini sözleşmede kararlaştırmamışlar ise ödünç veren, sonradan ödünç alandan faiz isteyemez. Ancak ticari nitelikli tüketim ödüncü sözleşmelerinde durum farklıdır. TBK 387 II hükmüne göre “ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmamış olsa bile faiz istenebilir”.

Anapara faizi bakımından çözülmesi gereken bir diğer husus da faiz oranıdır.

Bu konuda birinci ihtimalde sözleşme tarafları sözleşmede faiz ödeneceğini kararlaştırmış olabilirler ve fakat faiz oranını belirlememiş olabilirler.

Konu ile ilgili olarak TBK 88 I hükmüne göre “faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir”. Yine tüketim ödüncü sözleşmesine yönelik TBK 388 I hükmüne göre “tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz oranı belirlenmemişse, kural olarak ödünç alma zamanında ve yerinde o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır”.

Düzenlemelerden de anlaşıldığı üzere, bu ihtimalde faiz oranı, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata göre belirlenecektir. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun birinci maddesine göre, “ Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. -Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.” Maddede belirlenmiş olan yıllık % 12’lik oran, 01.01.2006 tarihinden itibaren Bakanlar Kurulu kararı ile yıllık % 9 olarak tespit edilmiş olup bu oran halen geçerlidir.

Yabancı para borçlarına ilişkin anapara faizi bakımından ise 3095 sayılı Kanun 4a’da hüküm bulunmaktadır. Düzenlemeye göre, “ sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.”

Sözleşme tarafları anapara faizinin oranını sözleşme ile tespit edebilirler. Ancak anapara faizi bakımından bu serbestlik, TBK 88 II hükmüyle sınırlandırılmıştır. Düzenlemeye göre, “ sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz”. Yani bu düzenlemeye göre sözleşme tarafları, yasal mevzuata göre yıllık %9 olan yasal faiz oranının %50 fazlasından daha fazla (yıllık %13.50’den fazla) oranda anapara faizi kararlaştıramazlar. Kararlaştırırlarsa bu oran geçersiz olup alacaklı üst hadden, yani yıllık %13,50 oranından faiz talep edebilir.

Ancak bu kural adi işler için geçerlidir. Ticari işler için özel hüküm niteliğindeki TTK 8 I hükmü gereğince tacirler anapara faiz oranını sözleşmede serbestçe kararlaştırabilirler. Bu noktada TBK 88 hükmü uygulanmaz [16].

5.4.8.3. Bileşik Faiz (Faize Faiz- Mürekkep Faiz) Yasağı

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 3. maddesine göre işlemiş faiz alacağına faiz yürütülemez. TBK 388 III hükmüne göre de tüketim ödüncü sözleşmelerinde “ faizin anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülmesi kararlaştırılamaz”. Ticari işlerde de bu kural geçerli olmakla birlikte, bu kuralın istisnası TTK 8 II’de düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, “ üç aydan aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı, yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Şu şartla ki, bu fıkra, sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz.”

Faize faiz yasağı temerrüt faizi için de geçerlidir. Yani işlemiş temerrüt faizi borcuna ayrıca temerrüt faizi yürütülmez (TBK 121 III). Ancak işlemiş olan anapara faizini ödemekte temerrüde düşen borçlu, temerrüt tarihinden itibaren değil de icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak, temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür (TBK 121 I).

5.5. İfa Yeri

Borçlunun borcunu ifa etmekle yükümlü olduğu yere “ifa yeri” denir. Borcun ifası, kural olarak ifa yerinde yapılır. Alacaklı ifa yeri dışında kendisine sunulan ifayı kabul etmek zorunda değildir. Ancak alacaklı bu tip bir ifayı kabul de edebilir. Alacaklı, ifa yerinden başka bir yerde arz edilen ifayı, kabule mecbur olmamasına rağmen kabul ederse borç sona erer.

Alacaklının ifa yeri dışında kendisine sunulan ifayı kabul zorunluluğu olmaması nedeniyle borç ilişkisinde ifa yerinin belirlenmesi gerekir. Bir borcun ifa yerinin tespiti ile ilgili olarak şu tespitler yapılabilir:

İlk olarak, bazı borçlar niteliği gereği sadece belirli bir yerde yapılabilir. Bu tip bir borcun başka bir yerde ifası fiziken mümkün değildir. İnşaat sözleşmelerinde yüklenicinin inşaatı yapma borcu ancak daha önceden belirlenmiş arazi parçasında ifa edilebilir. Yine bir konutun odalarının boyanmasına yönelik eser sözleşmesinde odaları boyama borcu ancak o evde ifa edilebilir.

Bazı borçlar için ise borcun ifa yeri doğrudan kanun tarafından belirlenmiştir. Örnek olarak, TBK 566’ya göre, “ saklama sözleşmesinde saklanan, masrafları ve hasarı saklatana ait olmak üzere, korunması gereken yerde geri verilir.”

Bu istisnai durumlar dışında borcun ifa edileceği yerin tespiti açısından genel düzenleme TBK 89 hükmüdür.

Hükmün birinci fıkrasında ifa yerinin her şeyden önce, tarafların açık veya örtülü anlaşmasına göre tayin edilebileceği belirtilmiştir (TBK 89 I). Örnek olarak, satış sözleşmesinin tarafları, satışa konu olan televizyonun alıcıya, satıcının işyerinde teslim edileceğini kararlaştırabilecekleri gibi, alıcının evinde veya işyerinde teslim edileceğini de kararlaştırabilirler. Sözleşme serbestisi kapsamında taraflar sözleşmede ifa yerini belirleyebilecekleri gibi, sözleşmede belirledikleri ifa yerini yine yapacakları yeni bir anlaşmayla da değiştirebilirler.

İfa yeri bir kanun hükmüyle ya da tarafların anlaşması ile belirlenmiş değilse, borcun ifa yeri, TBK 89 II’deki yedek hukuk kurallarına göre belirlenir. Buna göre;

Para borçları, alacaklının ifa zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilir (TBK 89 II, b. 1). Alacaklının rızası olmadan onun banka hesabına para yatırılması suretiyle yapılacak ödeme ifa olmaz. Ancak alacaklı kabul ederse bu da mümkündür. Bu tür borçlara, "götürülecek borç" denir. Örnek olarak, kiracının kira parasını ödeme borcu, sözleşmede farklı bir yer veya kiraya verenin banka hesabına yatırılacağı kararlaştırılmamış ise kiraya verenin ikametgâhında ifa edilir.

Parça borçları, sözleşmenin kurulduğu anda sözleşmenin konusu olan (parça borcu niteliğindeki) şey nerede bulunuyorsa orada ifa edilir (TBK 89 II, b. 2). Burada alacaklı parça borcu konusu olan şeyin bulunduğu yere giderek ifanın yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu tür borçlara "aranılacak borç" denir. Örnek olarak (A), kendisinin kullandığı bilgisayarını (B)’ye sattığında bilgisayarın alıcıya teslim yeri, taraflarca farklı bir yer kararlaştırılmamış ise sözleşme kurulduğunda bilgisayar örnek olarak satıcın ikametgâhında ise burasıdır.

Para borcu ve parça borçları dışındaki tüm borçlar (özellikle cins borçları), borcun doğumu zamanında borçlunun yerleşim yeri neresi ise, orada ifa edilir (TBK 89 II, b. 2). Alacaklı alacağını gidip borçlunun oturduğu yerde arayacaktır. Bu tür borçlara da "aranılacak borç" denir. Örnek olarak, bir çuval unun satışına yönelik sözleşmede unun teslim yeri, taraflarca farklı bir yer kararlaştırılmamış ise borçlunun, yani satıcının ikametgâhıdır.

Gönderilecek borçlarda ise, ifa yeri aranılacak borçlardaki ifa yeri gibidir. Ancak borçlu hasar ve masrafı alacaklıya ait olmak üzere malı gönderme yükümlülüğü altındadır.

Bir sözleşmeden doğan bütün borçların aynı yerde ifası gerekli değildir. Aynı sözleşmeden doğan borçlar farklı yerlerde ifa edilebilir. Bu hem tarafların anlaşmasından hem de borcun niteliğinden kaynaklanabilir.

5.6. İfa Zamanı

5.6.1. Genel Olarak

İfa zamanı borcun ne zaman ifa edileceğiyle ilgilidir. Alacaklı ifa zamanının gelmesiyle birlikte borçludan borcun ifasını talep edebilecektir. İfa zamanı sözleşmeyle veya kanun tarafından belirlenebileceği gibi, işin mahiyeti de ifa zamanını belirleyebilir (TBK 90 vd.).

Bir takım borçlar açısından ifa zamanı bir borcun ifasının söz konusu olabileceği yegâne zaman olarak belirlenebilir. Örnek olarak, bir düğünü fotoğraflama ve kayıt altına alma borcunu yüklenen kimse borcunu ancak o düğün zamanında ifa edebilir. İfa zamanının böyle tek bir zaman olarak belirlendiği sözleşmelerde borçlunun kusuru olsun ya da olmasın söz konusu ifa zamanı kaçırılırsa artık borcun ifası imkânsızlaşır. Bu durumda kusurlu (TBK 112) veya kusursuz ifa imkânsızlığı (TBK 136) hükümleri uygulanır. Bu tür işlemlere “ mutlak kesin vadeli işlemler” denir [17].

Bazı borçlar açısından ise ifa zamanı bir borcun ifa edilebileceği yegâne zaman parçasını değil, tarafların ifa için kesin olarak kararlaştırdıkları belli bir tarihi ifade eder. Bu tür muamelelere, " kesin vadeli işlemler" denir. Örnek olarak, evlenme töreninde kesilmek için ısmarlanan düğün pastası düğün zamanı teslim edilmelidir. Kesin vadeli işlemlerde kararlaştırılan ifa zamanı geçtikten sonra ifa yine de mümkün olabilir. Bu yüzden imkânsızlık hükümleri uygulanmaz. Ancak artık ifa alacaklı açısından yararsızdır. Kesin vadeli işlem söz konusu ise ve tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde belirlenen tarihte ifa yapılmazsa alacaklı, borçluya süre vermeden ve ihtar çekmeden (TBK 124 b. 1) borçlu temerrüdünün kendisine tanıdığı yetkileri kullanabilmektedir (TBK 125) [18].

Bir borcun ifa zamanının gelmesi, o borcun muaccel olması anlamına gelmektedir. Borcun muaccel olmasıyla, alacaklı borcun ifasını talep etme yetkisini kullanmaya başlayabilir. Burada borcun ne zaman muaccel hale geleceği sorusu akla gelir.

5.6.2. Vadeye (Süreye) Bağlanmamış Borç

Borç ilişkisinin tarafları borcun ifa edileceği zamanı belirlememişler ise işin niteliğinden de anlaşılmıyor ise doğumu anında her borcun ifası istenebilir, yani borç muacceldir (TBK 90). Örnek olarak, çarşıda bir kilo domatesin kilosu 5 TL’den satışına yönelik olarak tarafların anlaşması durumunda satıcının domatesi alıcıya teslim etme ve alıcının da parayı verme borcu muacceldir. Her iki taraf da borcun ifasını talep edebilir. Çünkü her iki tarafın borcu da süreye bağlanmamıştır.

5.6.3. Vadeye Bağlanmış Borçlar

Borcun ifa zamanı taraflarca belirlenmiş ise veya işin niteliği gereği belirli bir süre beklenmesi gerekiyor ise veyahut doğrudan doğruya kanun hükmü ile borcun ifası ileri bir tarih olarak belirlenmiş ise bu durumda vadeye bağlı borç söz konusudur. Vadeli bir borcun ifası vade gelene kadar istenemez. Henüz vadesi gelmemiş borçlara “ müeccel borç” denir. Burada borç doğmuştur ve fakat alacaklı tarafından ifası istenebilir halde değildir. Müeccel borcun vade tarihi gelince artık bu borç da muaccel borç halini alır.

1. Borcun ifa edileceği vade, taraflarca hukuki ilişkide belirlenmiş olabilir. Bu noktada borcun ifa edileceği zaman, belirli bir gün olarak tespit edilebilir. Örnek olarak, 10.05.2022 veya 2022 yılı ramazan bayramının üçüncü günü gibi. Bu tip vadeye belirli (muayyen) vade denir. Bazen borcun ifa edileceği zaman ne zaman gerçekleşeceği bilinmeyen ve fakat mutlaka gerçekleşecek bir olaya göre de belirlenmiş olabilir. Örnek olarak, bir kimsenin ölümü veya buğday hasadının yapıldığı zaman gibi. Bu tip vadeye de belirsiz (gayri muayyen) vade denir. Vade belirli vade olarak tespit edilmişse, o tarih gelince borç muaccel olur. Belirli vade durumunda borçlu, vade tarihi gelmesine rağmen borcunu ifa edemezse ihtara gerek olmadan borçlu temerrüdü durumu ortaya çıkar (TBK 117 II). Belirsiz vadede ise, vade gelse bile borçlu doğrudan temerrüde düşmez. Alacaklının borçluyu borcunu ifa etmesi noktasında ihtarı gerekir (TBK 117 I). Bunların dışında, sözleşmeden tarafların edimin tam olarak belirli bir zamanda veya belirli bir zamana kadar yerine getirilmesini arzu ettikleri, aksi takdirde ifanın alacaklı tarafından artık kabul edilmeyeceği hususunda mutabık kaldıkları anlaşılıyorsa, burada da “kesin vade” söz konusudur.

Vade, belirli bir tarih olarak tayin edilmiş olmayıp da bir hesap neticesinde belli olacaksa ve taraflar bu hesabın nasıl yapılacağını kararlaştırmışlarsa vadenin hesabı bu kararlaştırılan esaslara göre yapılır. Taraflar bu hususta başkaca bir hesaplama tarzı kabul etmemişler ise vadenin hesabının nasıl yapılacağı TBK 91 ve devamındaki yedek hukuk kurallarına göre tespit edilir. Bu düzenlemeler yedek hukuk kuralı niteliğinde olduğundan aksine taraflarca bir düzenleme yok ise uygulanır. Şimdi bu düzenlemelere bir göz atalım.

● TBK 91 I hükmüne göre sözleşmede borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan da ayın onbeşinci günü anlaşılır.

Örnek olarak, 1.000 TL’lik borcun vade tarihi sözleşmede 2023 yılı şubat ayının başı olarak belirlenmişse bundan 1 Şubat 2023, 2023 yılı şubat ayının ortası olarak belirlenmişse bundan 15 Şubat 2023 ve 2023 yılı şubat aynın sonu denmişse de 28 Şubat 2023 anlaşılır.

Borcun ifası için gün belirtilmeksizin sadece ay belirlenmişse, bundan o ayın son günü anlaşılır (TBK 91 II). Örnek olarak, sözleşmede vade tarihi olarak Ağustos 2023 denmiş ise bundan 31 Ağustos 2023 anlaşılır.

● Diğer sürelerde vade TBK 92’de düzenlenmiş olup düzenleme aynen şu şekildedir:

“Bir borcun veya taraflardan birine düşen herhangi bir yükümlülüğün sözleşmenin kurulmasından başlayarak belli bir sürenin sonunda ifası gerekiyorsa, ifa zamanı aşağıdaki biçimde belirlenir:

1. Gün olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün sayılmaksızın, bu sürenin son günü dolmuş olur. Sekiz veya onbeş gün olarak belirlenmiş süre ise, bir veya iki haftayı değil, tam sekiz veya onbeş günü ifade eder.

2. Hafta olarak belirlenmiş süre, son haftanın sözleşmenin kurulduğu güne ismen uyan gününde dolmuş olur.

3. Ay olarak veya yıl, yarıyıl ve yılın dörtte biri gibi birden çok ayı içeren bir zaman olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün ayın kaçıncı günü ise, son ayın bunu karşılayan gününde dolmuş olur. Son ayda bunu karşılayan gün yoksa süre, bu ayın son günü dolmuş sayılır.

4. Yarım aydan onbeş günlük süre anlaşılır. Bir veya birden çok ay ve yarım ay olarak belirlenmiş sürenin dolduğu gün, son aya onbeş gün eklenerek belirlenir.

Bu kurallar, sürenin sözleşmenin kurulmasından başka bir andan işlemeye başladığı durumlarda da uygulanır.

Borçlu, belirli bir süre içinde yerine getirilmesi gereken bir borcu, bu sürenin dolmasından önce ifa etmekle yükümlüdür.”

● İfa zamanı veya sürenin son günü, kanunlarda tatil olarak kabul edilen bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer. Bu konuda aksine anlaşmalar da geçerlidir (TBK 93).

● İfa için belirlenen tarih geldiğinde borçlu haklı bir sebep bulunmadıkça ifayı alışılmış iş saatlerinde ifa etmelidir. Aynı şekilde, alacaklı da ifayı bu saat dâhilinde kabul etmelidir (TBK 94).

● Sözleşme ile belirlenen ifa zamanı, taraflarca sonradan uzatılmış ise yeni süre, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, önceki sürenin sona ermesini izleyen birinci günden başlar (TBK 95).

Bazı borçlar bakımından taraflar herhangi bir vade belirlememiş olsalar bile işin niteliği gereği borcun ifası için bir süre gerekebilir (TBK 90). Örnek olarak, terziye bir elbisenin dikimi için sipariş verildiğinde (eser sözleşmesi) taraflar elbisenin teslimi için bir vade kararlaştırmış olmasalar bile işin niteliği gereği elbisenin dikilip hazırlanması için geçmesi gereken makul süre kadar alacaklı iş sahibi, borçlu terziden elbisenin kendisine verilmesini isteyemez.

Son olarak borç, kanun icabı bir vadeye bağlanmış olabilir. Örnek olarak, tüketim sözleşmelerinde, “ ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir gün ya da bildirim süresi veya borcun geri istendiği anda muaccel olacağı kararlaştırılmamışsa ödünç alan, ilk istemden başlayarak altı hafta geçmedikçe ödüncü geri vermekle yükümlü değildir.”

5.6.4. Erken İfa

Borcun bir vadeye bağlandığı durumlarda alacaklı borçludan borcun ifasını isteyemez ise de acaba borçlu, henüz ifa zamanı gelmeden önce borcu alacaklıya ifa edip edemeyeceği sorusu akla gelebilir. Konu ile ilgili olarak TBK 96 hükmü şu şekildedir:

“Sözleşmenin hükümlerinden veya özelliğinden ya da durumun gereğinden tarafların aksini kastettikleri anlaşılmadıkça borçlu, edimini sürenin sona ermesinden önce ifa edebilir. Ancak, kanun veya sözleşme ya da âdet gereği olmadıkça borçlu, erken ifada bulunması sebebiyle indirim yapamaz.”

Düzenlemeden de anlaşıldığı üzere, kural olarak borçlu, borcunu vadesinden evvel ifa edebilir. Alacaklı kendisine yapılmış olan bu erken ifayı kabul etmekle yükümlüdür. Örnek olarak, (A), (B)’den 10.000 TL ödünç aldığı parayı aralarındaki anlaşmaya göre 2 ay sonra geri ödeyecektir. Ancak bir ay sonra (A), 10.000 TL’yi (B)’ye geri ödemek ister ise (B), bu erken ifayı kabul etmek zorundadır. Ancak bu ihtimalde (A), erken ödeme nedeniyle herhangi bir indirim isteyemez.

Buna karşın, taraflar sözleşmede vadeden önce ifanın mümkün olmadığını kararlaştırabilecekleri gibi bu husus, halin icabından, sözleşmenin mahiyetinden veya kanun hükmünden anlaşılabilir [19]. Başka bir ifadeyle, borcun vade tarihinde ifasında alacaklının menfaati varsa, kendisine yapılmış olan erken ödemeyi kabul etmek zorunda değildir. Örnek olarak, faizli tüketim ödüncü sözleşmelerinde borcun vadesinde ifasında alacaklının da menfaati bulunduğundan (faiz geliri elde ettiğinden) vaktinden önce yapılmış olan ödemeyi kabul etmek zorunda değildir. Konusu bir düğünde yemek hazırlanmasına yönelik sözleşmede erken ifa, yine sözleşmenin mahiyeti gereği mümkün değildir.

Ancak bu istisnai kuralın da istisnası bizzat kanun koyucu tarafından kabul edilmiş olabilir. Örnek olarak, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un taksitli satışlara ilişkin TKHK 20’de, tüketici kredilerine ilişkin TKHK 27’de, konut finansmanı sözleşmesine ilişkin TKHK 37’de tüketicinin erken ödeme yapması durumunda satıcı veya sağlayıcının bu erken ödemeyi kabul etme ve gerekli vade farkı veya faiz indirimini yapma yükümlülüğü kabul edilmiştir.

5.7. İfanın İspatı

Borçlu borcunu borca uygun bir şekilde alacaklıya ifa ettiğinde borcu sona erer (TBK 131). Yüklendiği borcu ifa ettiğini ve böylece borçtan kurtulduğunu iddia eden borçlu, iddiasını ispat ile yükümlüdür. Bu noktada Türk Borçlar Kanunu borcun ifasının ispatına yönelik olarak alacaklıya bir takım yükümlülükler yüklemiş ve ispat kolaylığı sağlayacak bazı karineler getirmiştir.

Aşağıda inceleyeceğimiz bu düzenlemeler, esas itibariyle para borçları dikkate alınarak yapılmış ise de, para borcu dışındaki diğer borçların ifası için de uygulanacağı kabul edilmektedir [20].

Bu düzenlemeler şu şekilde sıralanabilir [21]:

1. Yukarıda da belirttiğimiz üzere borçlu borcunu ifa ettiğini iddia ediyorsa bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu için, ifa aşamasında borçlu, alacaklıdan kendisine yaptığı ödeme için makbuz verilmesini isteyebilir (TBK 103 I). Alacaklı makbuz vermekten kaçınır ise borçlu da ifadan kaçınabilir.

2. Borçlu borcun tamamını ifa etmiş ise alacaklıdan kendisine makbuz verilmesinin yanında eğer varsa buna ilişkin borç senedinin geri verilmesini veya bu senedin iptalini isteyebilir (TBK 103 I). Bu ihtimalde borçlu borcun tamamını değil de bir kısmını ödüyor ise borcun tamamı ödenmemiş veya borç senedi alacaklıya başkaca haklar da vermekte ise borçlu, ancak makbuz verilmesini ve ödemenin borç senedine işlenmesini isteyebilir. Bu noktada da alacaklı senedi iade etmekten, senedi iptal etmekten veya kısmi ödeme için makbuz vermekten kaçınır ise borçlu ifadan kaçınabilir.

3. Alacaklı, faiz veya kira bedeli gibi dönemsel edimlerden biri için, herhangi bir çekince belirtilmeksizin makbuz vermiş ise, önceki dönemlere ait edimler de ifa edilmiş sayılır. (TBK 104 I). Burada bir karine söz konusudur. Yani bu ihtimalde artık borçlu makbuzda belirtilen dönemden evvelki edimleri ifa ettiğini ispat etmek zorunda değildir. Alacaklı makbuzdan evvelki dönemlere ait ödenmemiş bir borç olduğunu iddia ediyor ise bu iddiasını ispat etmelidir.

4. Alacaklı anaparanın tamamı için çekince belirtmeksizin makbuz vermişse, faizlerini de almış olduğuna karine teşkil eder (TBK 104 II).

5. Alacaklının senedi borçluya iade etmiş olması, borcun ödeme veya başka bir sebeple sona erdiğine karine teşkil eder (TBK 104 III).

Bölüm Özeti

Bir borcun ifa edilmesi, borçlunun borçlanılan edimi yerine getirmesidir. Bu anlamda her türlü edimin yerine getirilmesi ifa sayılır. Borçlu yükümlüsü olduğu edimi borca uygun şekilde yerine getirdiğinde borcundan kurtulur. Türk Borçlar Kanununun 83 vd. maddelerinde ifanın kim tarafından, kime, ne şekilde, nerede ve ne zaman yapılabileceğine yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemeler, sözleşmeden, haksız fiilden sebepsiz zenginleşmeden veyahut doğrudan kanundan doğan tüm borç ilişkilerinde borcun ifasına niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanır. Bu düzenlemelere göre; borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir. Borç kural olarak alacaklıya veya alacaklının yetkilendirdiği bir kimseye ifa edilir. Kural olarak borçlu neyi borçlanmışsa onu ifa etmek zorundadır. Borcun ifası, kural olarak ifa yerinde yapılır. Alacaklı ifa yeri dışında kendisine sunulan ifayı kabul etmek zorunda değildir. Alacaklı ifa zamanının gelmesiyle birlikte borçludan borcun ifasını talep edebilecektir. İfa zamanı ise sözleşmeyle veya kanun tarafından belirlenebileceği gibi işin mahiyeti de ifa zamanını belirleyebilir.

Kaynakça

Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara 2021.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 19. Bası, İstanbul 2021.

Tekinay, Selahattin Sulhi/

Akman, Sermet/

Burcuoğlu, Halûk/

Altop, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, İstanbul 1993.

[1] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 791.

[2] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 792; Eren, N 2858.

[3] Alacaklı temerrüdü konusu için bkz. 6. Bölüm.

[4] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 769; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 797; Eren, N 2868.

[5] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 816 vd.; Eren, N 2875.

[6] Yarg. 3. HD, T. 25.12.2008, E. 2008/19756, K. 2008/22168, Kazancı: “Bir başkasının borcunu ödemek, caiz olan vekâletsiz iş görme sayılır ve vekâletsiz işgören ödediği borcu borçludan isteyebilir.”

[7] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 832, 833; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 780.

[8] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 834.

[9] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 912; Nomer, N 157.

[10] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 812.

[11] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 901.

[12] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 925.

[13] Söz konusu 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının ardından Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 06.10.2018 tarihinde çıkarılan 2018-32/51 sayılı Tebliğ’de (06.10.2018 tarihli ve 30557 sayılı Resmi Gazete) hangi sözleşmelerin yabancı para üzerinden yapılmasının yasak olduğu hususu ve bu yasağın istisnaları düzenlenmiştir. Ancak bu tebliğ de özellikle iş dünyasından gelen tepkiler üzerine 16.11.2018 tarihinde değiştirilmiştir (Tebliğ No: 2018-32/52- Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ- 16.11.2018 tarihli ve 30597 sayılı Resmi Gazete). Son olarak Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin 2008-32/34 No’lu Tebliğ’de yapılan ve 19 Nisan 2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren değişiklikle, Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında akdedecekleri menkul satış sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin döviz üzerinden ödenmesi yasaklanmıştır.

[14] Nomer, N 166.

[15] Temerrüt faizi ile ilgili açıklamalar için bkz. 7. Bölüm.

[16] Nomer, N 167.4

[17] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 992.

[18] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 993.

[19] Eren, N 2962, 2963.

[20] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1049.

[21] Nomer, N 170.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Para borçları ile ilgili olarak aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Aksine bir düzenleme yoksa para borcu alacaklının ikametgâhında ifa edilir.

(B) Aksi kararlaştırılmamışsa borç memleket parasıyla ifa edilir.

(D) Yabancı para borcunda temerrüt halinde borçlu vade veya fiili ödeme günündeki kurdan ödeme yapabilir.

(E) Yabancı para borcunda temerrüt halinde alacaklı vade veya fiili ödeme günündeki kuru seçebilir.

Cevap-1 :

Yabancı para borcunda temerrüt halinde borçlu vade veya fiili ödeme günündeki kurdan ödeme yapabilir.

Soru-2 :

Faiz ile ilgili aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde, sözleşmede kararlaştırılmasa bile faiz istenebilir.

(B) Sözleşme faizi oranını taraflar serbestçe belirleyebilir.

(D) Asıl alacak herhangi bir nedenle sona erer ise faiz alacağı da sona erer.

(E) Kural olarak faize faiz yürütülmesi (bileşik faiz) mümkün değildir.

Cevap-2 :

Sözleşme faizi oranını taraflar serbestçe belirleyebilir.

Soru-3 :

(A)’nın (B)’ye 50.000 TL borcu vardır. Vade tarihi geldiğinde (A), (B)’ye 30.000 TL ödemek ister. Bu durumla ilgili olarak aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Burada kısmi ifa söz konusu olduğu için (B), bunu kabul etmek zorunda değildir.

(B) (B)’nin kısmi ifayı reddetmesi, onu alacaklı temerrüdüne düşürmez.

(D) (B), kısmi ifayı reddederek borçlu temerrüdü hükümlerine başvurabilir.

(E) (B), isterse yapılan kısmi ifayı kabul edebilir.

Cevap-3 :

(B), borç tam olarak ödenmediği için imkansızlık hükümlerine dayanarak uğradığı zararı tazmin edebilir.

Soru-4 :

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ve işin niteliği farklı bir yerde ifayı gerektirmiyorsa, para borçları, aşağıdakilerden hangisinde ifa edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklının ikametgâhında

(B) Borçlunun ikametgâhında

(D) Sözleşmenin yapıldığı yerde

(E) İşyerinde

Cevap-4 :

Alacaklının ikametgâhında

Soru-5 :

Borcun ifasıyla ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklının özel bir menfaati aksini gerektirse de borç vadesinden önce ifa edilebilir.

(B) Alacaklının özel bir menfaati bulunmadığı durumlarda borcu üçüncü kişi ifa edebilir.

(D) Alacaklı kısmi ifayı kabul etmek zorundadır.

(E) Borçlu borcu istediği yerde ifa edebilir.

Cevap-5 :

Borç ayıplı olarak ifa edilse de alacaklı bunu kabul etmelidir.

Soru-6 :

Satıcı (S) ile alıcı (A) arasındaki satış sözleşmesinde, (A)’nın borcunun, yanında çalışan (C) tarafından ödenmesi, aşağıdakilerden hangisiyle nitelenebilir ve böyle bir ifa geçerli midir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Üçüncü şahsın ifasıdır, geçersizdir.

(B) İfa yardımcısı tarafından borcun ifasıdır, geçerlidir.

(D) Sebepsiz zenginleşmedir, iade gerekir.

(E) İfa yardımcısı tarafından borcun ifasıdır, geçersizdir.

Cevap-6 :

İfa yardımcısı tarafından borcun ifasıdır, geçerlidir.

Soru-7 :

Üçüncü kişinin usulüne uygun şekilde yapmak istediği ifayı alacaklı kabul etmezse, hukuki sonuç ne olur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklı, alacaklı temerrüdüne düşer.

(B) İfa dışı sebepsiz zenginleşme oluşur.

(D) Haksız fiil sorumluluğu doğar.

(E) Kusursuz sorumluluk doğar.

Cevap-7 :

Alacaklı, alacaklı temerrüdüne düşer.

Soru-8 :

Üçüncü kişinin borcu ödeyerek, bu borç için rehin verilmiş olan ve üzerinde kendisinin bir aynî hakkı bulunan malı rehinden kurtarması haline ilişkin olarak aşağıdakilerden hangisi doğrudur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sebepsiz zenginleşme doğurur.

(B) İptal edilebilirlik hali mevcuttur.

(D) Sözleşme yenilenmiş olur.

(E) Takas talep edilmelidir.

Cevap-8 :

Halefiyet doğar.

Soru-9 :

Kısmi ifa mümkün olan hallerde, alacaklı kısmi ifayı kabul etmezse aşağıdakilerden hangi sonuç meydana gelir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklı, alacaklı temerrüdüne düşer.

(B) İfa dışı sebepsiz zenginleşme oluşur.

(D) Haksız fiil sorumluluğu doğar.

(E) Kusursuz sorumluluk doğar.

Cevap-9 :

Alacaklı, alacaklı temerrüdüne düşer.

Soru-10 :

(A)’nın kulağındaki küpeyi (B)’ye satmayı taahhüt etmesi halinde, küpe hukuken nasıl bir borç olarak nitelenir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Cins borcu

(B) Sınırlı cins borcu

(D) Parça borcu

(E) Seçimlik borç

Cevap-10 :

Parça borcu

6. ÖDEMEZLİK DEF’İ, ACİZ DEF’İ, ALACAKLI YÜZÜNDEN BORCUN İFA EDİLEMEDİĞİ HALLER

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Borçlunun duacısı alacaklısıdır.”

( Atasözü)

Kazanımlar

1. İfa engellerine ilişkin temerrüt, imkansızlık gibi konular ayırt edilir.

2. İfa engellerinin şartları ve sonuçları hakkında bilgi sahibi olunur.

Birlikte Düşünelim

· Bir sözleşmede öncelikle kim kendisine düşen borcu ifa etmek zorundadır?

· Bir sözleşmenin karşı tarafı ekonomik çöküntüye girmişse, diğer taraf yine de ifa zamanı geldiğinde kendisine düşen edimi yerine getirmek zorunda mıdır? Karşı tarafın ekonomik çöküntüye girmesi yüzünden yerine getirdiği edimin karşılığını alamayacağı çok belliyse sonuç değişir mi?

· Bir borç ilişkisi bakımından ifa engelleri nelerdir?

· İfa engellerinin varlığı halinde hangi hukuki imkanlara başvurulabilir?

Başlamadan Önce

Bu bölümde geniş anlamda borç ilişkilerinde (sözleşmelerde) taraflardan her biri için bir ifa zamanı belirlenmiş olup olmamasına göre ifa sırasının nasıl olması gerektiği, ödemezlik def’i , karşı tarafın ifa güçsüzlüğü haline düşmesi halinde, diğer tarafın karşı edimi elde edememe riskinden kurtulup kurtulamayacağı konuları ile borcun alacaklı ve borçlu yüzünden ifa edilemediği haller (ifa engelleri) hakkındaki esaslar ve hukuki sonuçları genel bir çerçevede ele alınacaktır.

6.1. İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Karşılıklı Borçların İfa Sırası

6.1.1. Taraflardan Birinin Borcunu Önce İfa Etmesi Gereken Haller

Taraflar sözleşmede ifa bakımından sıra kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda sözleşmede kararlaştırılan ifa sırası dikkate alınarak ifanın gerçekleştirilmesi gerekir. Dolayısıyla taraflardan birisinin borcunu önce ifa etmesi gerekliliği kararlaştırılmışsa ona uyulması gerekir. Bundan başka önce ifa yükümlülüğü kanundan, teamülden ya da işin niteliğinden kaynaklanıyor olabilir[1]. Örneğin, kuaföre gidildiğinde önce kuaför saç kesimi yapmakta, sonra ise müşteri saç kesim ücretini ödemektedir. Söz konusu ifa sırası teamül gereğidir.

6.1.2. Aynı Zamanda İfa Gereken Haller

Taraflardan birisi bakımından sözleşmede önce ifa yükümlülüğünün kararlaştırılmadığı ya da önce ifa yükümlülüğünün kanundan, teamülden veya işin icabından kaynaklanmadığı hallerde sözleşmenin her iki tarafı aynı anda ifa ile yükümlüdür[2]. TBK 207 II’de de aynı anda ifa yükümlülüğüne yer verilmiştir. Anılan hüküm uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir âdet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler.

6.1.3. Ödemezlik Def’i

6.1.3.1. Ödemezlik Def'inin Önemi ve İşlevi

TBK 97’ye göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekmektedir. Türk öğretisindeki hâkim görüş, anılan hükümde sözleşmenin taraflarına tanınmış olan bu yetkinin bir def’i olduğunu kabul etmektedir[3]. Söz konusu hükümler uyarınca taraflara tanınmış olan “ödemezlik def’i” karşı edim ifa edilinceye ya da ifası önerilinceye kadar sözleşmeden doğan borcun yerine getirilmediği gerekçesi ile ifadan kaçınma imkânı vermektedir[4].

6.1.3.2. Ödemezlik Def'inin Şartları

TBK 97 uyarınca ödemezlik def’inin ileri sürülebilmesinin ilk şartı taraflar arasında karşılıklı borç doğuran bir sözleşme olmasıdır. Ancak karşılıklı borç doğuran bir sözleşmedeki borçların hepsi değil, yalnızca karşılıklılık ilişkisi olanlar bakımından ödemezlik def’ine başvurulabilir[5]. Örneğin, karşılıklı borç doğuran bir sözleşme olan satış sözleşmesinde alıcı satış bedelini ödeme, satıcı ise bunun karşılığında satılanın mülkiyetini alıcıya devretme borcu altındadır. Satış sözleşmesi kapsamında ancak anılan borçlar bakımından ödemezlik def’ine başvurulabilecektir. Buna karşın, örneğin satıcının satış konusunu hediye paketine koyup göndereceğine ilişkin bir taahhütte bulunmasına rağmen bunu yapmaması halinde alıcı ödemezlik def’ine başvuramayacaktır. Zira bu borç karşılıklılık ilişkisi içerisinde değildir. Bununla birlikte unutulmamalıdır ki ödemezlik def’ine başvurulabilecek olan karşılıklı borçlar doğmuş ve sona ermemiş olmalıdır[6]. Dolayısıyla kendisinden ifa talep edilen kişinin borcu henüz doğmamış ya da sona ermişse o kimseye karşı ödemezlik def’i kullanılamayacaktır. Bununla birlikte her iki tarafın borcu da muaccel olmalıdır. İfa talebinde bulunan tarafın alacağı henüz muaccel değilse ödemezlik def’ine başvuru şartları söz konusu olmayacaktır[7].

Ödemezlik def’inin ileri sürülebilmesi bakımından taraflardan birinin önce ifa ile yükümlü olmaması gerekmektedir[8]. Başka bir ifade ile karşılıklı borçlar bakımından aynı anda ifa yükümlülüğü olmalıdır[9].

Son olarak belirtilmelidir ki ödemezlik def’ine başvurmak isteyen taraf en azından borcun ifasını gereği gibi teklif etmiş olmalıdır[10].

6.1.3.3. Ödemezlik Def'inin Kullanılması Tarzı ve Kullanmanın Hükmü

Ödemezlik def’in kullanım tarzı bakımından kural olarak yasal bir zorunluluk söz konusu değildir. Ancak uygulamada çoğunlukla bir dava sürecinin içerisinde ödemezlik def’i kullanılmaktadır.

TBK 97 kapsamında ödemezlik def’ini kullanan kimse karşı taraf borcunu ifa edene kadar ya da ifayı gereği gibi teklif edene kadar kendi borcunu ifadan kaçınabilir. Ayrıca belirtilmelidir ki ödemezlik def’ine başvuran taraf bakımından borçlu temerrüdü hükümleri de uygulama alanı bulmayacaktır[11].

6.1.4. İfa Güçsüzlüğü Def’i

TBK 98 I’e göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede taraflardan birinin ifa güçsüzlüğüne düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkının tehlikeye düşmesi durumunda, bu taraf karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilecektir.

Kural olarak ödeme güçsüzlüğüne düşen taraf borcunu daha sonra ifa ile yükümlü olduğu durumlarda sözleşmenin karşı tarafı ödemezlik def’ine başvuramayacağı için TBK 98’de düzenlenmiş olan def’iye başvurabilir[12].

TBK 98’in uygulanabilmesi için öncelikli olarak taraflar arasında karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olmalıdır. Böyle bir sözleşmenin kurulmasından sonra taraflarından birinin ifa güçsüzlüğüne düşmüş olması halinde, diğer taraf anılan maddede düzenlenmiş olan def’i hakkını kullanarak ifadan kaçınabilecektir. Sözleşmenin kurulması esnasında böyle bir ifa güçsüzlüğü hali mevcut olduğu takdirde TBK 98’den yararlanmak mümkün değildir; böyle bir durumda ancak şartları varsa yanılma veya aldatma hükümleri uyarınca sözleşmenin iptali gündeme gelebilir[13].

TBK 98’de taraflardan birinin ifa güçsüzlüğünden bahsetmiş ve örnek olarak iflas ve haczin sonuçsuz kalması durumları gösterilmiştir. Ödeme güçsüzlüğü şüphesiz ki bu örneklerle sınırlı değildir[14]. Diğer yandan, alacaklının TBK 98’e başvurabilmesi için söz konusu ifa güçsüzlüğünün alacağın ifasını tehlikeye sokmuş olması gerekir.

Anılan şartların varlığı halinde alacağı tehlikeye giren taraf, alacağının ifasını güvence altına alıncaya kadar kendi borcunu ifadan kaçınabilir. TBK 98 kapsamında alacaklıya tanınmış olan hak yalnızca def’i hakkıdır; alacaklının teminat verilmesi bakımından dava ya da talep hakkı yoktur[15]. Uygun bir süre içerisinde güvence verilmediği takdirde hakkı tehlikeye düşen sözleşmeden dönebilir (TBK 98 II).

6.2. İfa Engelleri (I)

Bu başlık altında borcun alacaklı yüzünden ifa edilmediği haller ele alınacaktır. Bu kapsamda alacaklı temerrüdü, alacaklı yüzünden borcun ifa edilemediği diğer haller ve alacaklı yüzünden borcun imkânsızlaşması üzerinde durulacaktır. Sonrasında ise genel olarak borçlu tarafından borcun ifa edilmemesinin sonuçları açıklanacaktır.

6.2.1. Alacaklı Yüzünden Borcun İfa Edilememesi

6.2.1.1. Alacaklı Temerrüdü 6.2.1.1.1. Kavram

TBK 106’ya göre, verme ya da yapma ediminin ifası gereği gibi alacaklıya önerilmesine rağmen, alacaklı haklı bir sebep olmadan ifayı kabulden kaçınırsa veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa temerrüde düşmüş olacaktır. Başka bir ifade ile borçlunun ifasının alacaklının katılımına bağlı olduğu hallerde alacaklı haklı bir gerekçesi olmadan borcun ifasını kabul etmez ya da borçlunun ifası için gerekli hazırlıkları yerine getirmezse alacaklı temerrüdü söz konusu olacaktır[16]. Anılan hükümde de bahsedildiği üzere alacaklı temerrüdü yalnızca verme ve yapma borçları bakımından mümkündür. Yapmama borçları alacaklının katılımını gerektirmediği için yapmama borçlarında alacaklı temerrüdü söz konusu olmaz[17].

Kural olarak alacaklının borcun ifasına katılması bir borç değil, külfettir[18]. Ancak alacaklının borcun ifasına katılımının bir külfet değil de borç teşkil ettiği durumlarda alacaklı borcun ifasına katılım gerçekleştirmezse borçlu temerrüdü hükümlerine de dayanılabilir[19].

6.2.1.1.2. Alacaklı Temerrüdünün Şartları 6.2.1.1.2.1. Alacaklının Kaçınması

Alacaklı temerrüdünden bahsedebilmenin ilk koşulu kendisine verme ya da yapma borcunun ifası usulüne uygun bir şekilde teklif edilen alacaklının bu ifayı kabulden kaçınması veya ifanın gerçekleşmesi için yapması gereken hazırlık fiillerini yapmamasıdır. İfa teklifi borçlunun kendisi tarafından yapılabileceği gibi üçüncü kişiler tarafından ifa edilmesi mümkün olan borçlarda üçüncü kişiler tarafından da yapılabilir ve alacaklının söz konusu üçüncü kişinin ifa teklifini kabul etmemesi halinde yine alacaklı temerrüdü söz konusu olur[20]. Diğer yandan alacaklı temerrüdüne sebep olacak bir ifa teklifinden bahsedebilmek için ifanın alacaklıya yalnızca sözlü olarak teklif edilmiş olması yeterli değildir; ifanın tamamlanması yalnızca alacaklının kabulüne ihtiyaç duyar nitelikte olmalıdır[21].

Alacaklının ifanın tamamlanması için ifa hazırlıklarına katılmasının gerekmesine rağmen söz konusu hazırlık hareketlerini yapmaktan kaçındığı takdirde yine TBK 106 uyarınca alacaklı temerrüdü söz konusu olacaktır. Bu ihtimalde borçlu, alacaklının söz konusu davranışı yüzünden ifa arzında bile bulunamamaktadır[22]. Örneğin, bir hizmet sözleşmesi kapsamında işçinin borcunu ifa etmek üzere işyerine gitmesine rağmen işverenin onun işyerine girmesine izin vermemesi halinde borçlunun ifayı arz imkânı bulunmamaktadır[23].

6.2.1.1.2.2. Kaçınmanın Haklı Sebebe Dayanmaması

Alacaklı temerrüdünün başka bir şartı ise alacaklının kaçınmasının haklı bir sebebe dayanmamasıdır. Dolayısıyla alacaklı haklı bir sebebe dayanarak ifadan kaçınırsa alacaklı temerrüdü söz konusu olmayacaktır. Borçlu usulüne uygun bir ifa teklifinde bulunmamışsa örneğin, borçlu borcun konusundan başka bir şeyi alacaklıya ifa etmek istediği ya da borcun konusunu ayıplı olarak alacaklıya teslim etmek istediği ihtimallerde alacaklı borcun ifasını kabulden kaçınmak için haklı sebebe sahip olacaktır[24].

Ayrıca belirtilmelidir ki alacaklının haklı bir sebebe dayanmadan kaçınması onun mutlaka kusurlu olmasını gerektirmez[25]. Zira kusur, alacaklı temerrüdünün şartlarından birisi değildir[26].

6.2.1.1.3. Alacaklı Temerrüdünün Sonuçları 6.2.1.1.3.1. Genel Olarak

Alacaklı temerrüdünün varlığı kural olarak borçluyu borcundan kurtarmamaktadır[27]. Ancak kefalet sözleşmeleri bakımından bir istisna söz konusudur. TBK 593 II gereğince, alacaklının haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınması halinde kefil borcundan kurtulacaktır.

Alacaklı temerrüdünün en önemli sonucu borçlunun borcundan kurtulmak için çeşitli imkanlara sahip olmasıdır. Bu imkanlar borcun konusunun tevdii, malın satılarak satış bedelinin tevdii ya da sözleşmeden dönmedir.

Alacaklı temerrüdü halinde borçlunun edime ilişkin özen ve muhafaza yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak borcun konusunun hasara uğraması halinde TBK 114 II’nin yaptığı atıf uyarınca TBK 52 I gereğince borçlunun sorumluluğu daha hafif takdir edilebilir[28].

6.2.1.1.3.2. Borçtan Kurtulması için Borçluya Tanınan İmkânlar

6.2.1.1.3.2.1. Tevdi

TBK 107 I’e göre, alacaklı temerrüdü halinde borçlu hasar ve giderleri alıcıya ait olmak üzere teslim edeceği şeyi tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Tevdi imkânı yalnızca verme borçları bakımından söz konusudur[29]. Örneğin, borcun konusunun bir taşınır, para ya da kıymetli evrak olması halinde tevdi yoluna başvurulması mümkündür[30].

TBK 107 II’ye göre, tevdi yerini ifa yerindeki hâkim belirler. Borçlunun hâkim kararı olmadan borcun konusu olan şeyi kendi isteğine göre bir yere tevdi etmesi halinde bu tevdi ile borçlu borcundan kurtulmaz. Diğer yandan ticari mallar bakımından hâkim kararı olmadan da bir ardiyeye tevdi mümkündür.

Tevdinin yapılmasının ardından borçlu borcundan kurtulur. Dolayısıyla borç, kefalet ve rehinle gibi fer’ileriyle sona erer[31]. Ancak alacaklı tevdi edilen şeyi kabul ettiğini açıklamadığı ya da tevdi ile bir rehnin ortadan kalkması söz konusu olmadıkça borçlu tevdiden dönebilir (TBK 109 I). Bu durumda alacak bütün yan hakları ile birlikte varlığını sürdürecektir (TBK 109 II).

6.2.1.1.3.2.2. Malı Satarak Satış Bedelini Tevdi

TBK 108 gereğince, sözleşmenin konusu olan şey niteliği gereğince tevdie uygun olmadığı takdirde borçlu, alacaklıya önceden ihtar etmesi şartıyla hâkim izniyle onu açık artırma yoluyla sattırıp bedelini tevdi edebilir. Bu kapsamda borcun konusu niteliği gereği tevdie uygun değilse, işin özelliği gereğince tevdi edilmesi uygun düşmüyorsa, tevdi edilecek şey bozulabilir ya da bakımı ve korunması için veya tevdi edilmesi için önemli bir gider söz konusu olacaksa borçlu satış bedelinin tevdi yoluna başvurabilir. Örneğin, borcun konusu taze meyve ise ya da canlı çiçek ise veya bakım masrafı çok yüksek hayvanda, borçlu TBK m. 108 gereğince tevdi yoluna başvurabilir[32].

Kural olarak satışın açık artırma yoluyla yapılması gerekir. Ancak borcun konusu olan şey borsada kayıtlıysa veya piyasa fiyatı varsa ya da yapılacak gidere oranla değeri az ise, satışın açık artırma yoluyla yapılması zorunlu değildir. Bu durumda hâkim, önceden ihtarda bulunma koşulunu aramaksızın satışa izin verebilir (TBK 108 II).

TBK 108 uyarınca borçlu malın satış bedelinin tevdii üzerine borcundan kurtulacaktır[33].

6.2.1.1.3.2.3. Sözleşmeden Dönme

TBK 110’a göre, borcun konusu bir şeyin teslimini gerektirmiyorsa alacaklı temerrüdü halinde borçlu, borçlu temerrüdü hükümleri kapsamında sözleşmeden dönebilecektir. Dolayısıyla konusu yapma borcu olan bir borç ilişkisinde alacaklı temerrüdünün varlığı halinde borçlunun TBK 125 III uyarınca sözleşmeden dönmesi mümkündür[34]. Örneğin, seçim hakkının alacaklıda olduğu seçimlik haklarda alacaklı temerrüdü halinde hangi borcu tevdi edeceğini bilmeyen borçlu sözleşmeden dönebilir[35].

Kural olarak alacaklı temerrüdü alacaklı bakımından sorumluluğa yol açmayacağı için borçlunun TBK 125 III uyarınca sözleşmeden dönmesi halinde zararının tazminini talep etmesi mümkün değildir[36].

6.2.1.2. Alacaklı Yüzünden Borcun İfa Edilemediği Diğer Haller

TBK 111’e göre, borçlunun kusuru olmaksızın, alacağın kime ait olduğunda veya alacaklının kimliğinde duraksama sebebiyle ya da alacaklıdan kaynaklanan diğer kişisel bir sebeple borç, alacaklıya veya temsilcisine ifa edilemezse borçlu, alacaklının temerrüdünde olduğu gibi, tevdi ya da sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Anılan durumlarda alacaklı temerrüdünün şartları mevcut olmasa bile alacaklı temerrüdünün sonuçları uygulanabilecektir. Diğer yandan TBK 111’de satış parasının tevdiinden bahsedilmemiş olsa da doktrinde yasal şartlar mevcut olduğu takdirde TBK 108 uyarınca borcun konusunun satılarak elde edilen satış parasının tevdiinin mümkün olduğu savunulmaktadır[37].

6.2.1.3. Alacaklı Yüzünden İfanın İmkânsızlaşması

Borcun ifasının alacaklı yüzünden imkânsızlaştığı hallere ilişkin olarak Türk Borçlar Kanununda özel bir düzenleme mevcut değildir. Doktrinde böyle bir ihtimalde Alman Medeni Kanununun 326. maddesindeki çözümün hukukumuz bakımından da geçerli olacağı savunulmaktadır[38]. Buna göre, ifa alacaklı yüzünden imkânsızlaşmışsa borçlu borcundan kurtulacaktır; ancak karşılıklı borç doğuran sözleşmelerin varlığı halinde borçlu karşı alacağını talep edebilecektir. Borçlunun borcundan kurtulması sebebiyle tasarruf ettikleri veya kötü niyetle elde etmeyi ihmal ettiği kazançları borçtan düşülecektir.

6.2.2. Borçlu Yüzünden Borçların İfa Edilmemesi Halleri

6.2.2.1. Genel Olarak

Borçlu alacaklıya olan borcunu, hiç ifa etmemiş ise ya da ifa etmiş olmakla birlikte bu ifa gereği gibi yapılmamışsa, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını tazmin etmekle yükümlüdür (TBK 112). TBK 112, hiç ifa etmeme ve gereği gibi ifa etmeme hallerini düzenleyen genel bir hüküm mahiyetindedir.

Borçlunun, ifa mümkün olmasına rağmen, borcunu ifa etmekten kaçınması ya da borçlunun kendi kusuruyla borcun ifasını imkânsızlaştırması halleri, TBK 112’de ifade edilen “hiç ifa etmeme” şeklindeki sözleşmeye aykırı davranışı meydana getirir.

Öte yandan borcun gereği gibi ifa edilmemesi hali geniş bir anlama sahiptir: Borcun kötü ifa edilmesi, borcun zamanında ifa edilmemesi (borcun ifasının gecikmesi ve gecikmenin özel türü olan borçlu temerrüdü hali) de, borcun gereği gibi ifa edilmemiş olmasıdır [39]. Buna karşılık, borcun zamanında ifa edilmemesi (gecikme) halinin, borçlu temerrüdü şartlarını taşıdığı haller, TBK 117-126 hükümlerinde özel olarak düzenlendiğinden, borçlu temerrüdü ve sonuçlarına TBK 117-126 hükümleri uygulanır [40].

6.2.2.2. Borçlu Tarafından Borcun İfa Edilmemesinin Genel Sonuçları

Borcun ifa edilmemesine ilişkin çeşitli ihtimallere bağlanan sonuçlar; ifa davası ve cebri icra, tazminat davası ve sözleşmeden dönme başlıkları altında incelenecektir.

6.2.2.2.1. İfa Davası ve Cebri İcra 6.2.2.2.1.1. İfa davası (Eda davası)

6.2.2.2.1.1.1. Prensip

Muaccel ve ifası mümkün olan bir borcun ifa edilmemesi halinde ifa davası açılabilir[41]. İfa davasında alacaklı, borçlunun borcunu ifaya mahkûm edilmesini talep etmektedir[42]. İfa talebi yasal olarak yalnızca borçlu temerrüdünün sonuçları arasında düzenlenmiş olsa da ifa davasının açılabilmesi için borçlunun kusuru ya da temerrüdü elzem değildir[43]. Dolayısıyla ifa davası yalnızca borçlu temerrüdü halinde değil, ifanın mümkün olduğu her durumda açılabilir[44]. Bu sebeple borcun ifası mümkün olmasına rağmen alacaklının tazminat davası açması halinde borçlu ifayı teklif ederek tazminat davasına itiraz edebilir[45].

6.2.2.2.1.1.2. İstisnalar

Taraflar, ifa mümkün olsa bile tazminat talebinin mümkün olduğu ya da sözleşmeden dönülebileceği hususunda anlaştıkları takdirde alacaklının ifa yerine tazminat talep etmesi ya da sözleşmeden dönmesi mümkündür[46]. Bununla birlikte karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan birinin temerrüde düşmesi halinde diğer taraf, borcun ifası ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçerek borcun ifa edilmemesi sebebiyle doğan zararın giderilmesini isteyebilir ya da sözleşmeden dönebilir (TBK 125). İfa yerine tazminat veya sözleşmeden dönme haklarından birinin kullanılmasının ardından sonra tekrar borcun ifasının talep edilmesi mümkün değildir.

Borcun ifası mümkün olmasına rağmen ifanın talep edilmesi somut olayda dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ediyorsa yine borcun ifası yerine tazminat talep edilebileceği doktrinde kabul edilmektedir[47]. Örneğin, bir kimse tekstil firmasına satmış olduğu fermuarları kendi tekstil firmasında dikilen elbiselerde kullanmışsa bu fermuarların aynen ifası o elbiselerin sökülmesini gerektireceği için bu ihtimalde borcun ifası imkânsızlaşmamış olsa da ifanın gerçekleştirilmesi aşırı zarara sebep olacağı için dürüstlük kuralı uyarınca bu ihtimalde ifa yerine tazminat talep etmek daha uygun olacaktır.

6.2.2.2.1.2. Cebri İcra

Alacaklının açmış olduğu ifa davası neticesinde hâkim, borçluyu ifaya mahkûm ettiği takdirde borçlu borcunu ifa ederse borç sona erecektir. Borçlunun borcunu kendi iradesi ile ifa etmemesi halinde alacaklı cebri icra yoluna başvurarak devletin icra organları aracılığı ile borcunun ifasını sağlayabilir.

Borcun konusunun para olması halinde mahkeme ilamının ardından borçlunun mallarının haciz ya da iflas yoluyla paraya çevrilmesi ile para alacağının ifası icra edilir[48]. Borcun konusu bir taşınır eşyanın teslimi ise İcra ve İflas Kanununun 42. maddesi uyarınca mahkeme ilamının icra dairesine verilmesinin ardından icra müdürü bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde o şeyin teslimini emreder. Borçlu bu emri yerine getirmezse veya eksik bırakırsa ve hükmolunan taşınır veya misli yedinde bulunursa elinden zorla alınıp alacaklıya verilir. Taşınır eşyanın yedinde bulunmaması halinde ilamda yazılı değeri alınır ve ayrıca icra emrine gerek kalmaksızın malın yazılı değeri haciz yoluyla tahsil edilir.

Borcun konusu bir taşınmaz üzerinde mülkiyetin devri, irtifak hakkının tescili ya da taşınmaz yükünün kurulması ise mahkeme hükmümün kesinleşmesi ile söz konusu hak kurulmuş olacaktır (TMK 716, 780, 795 ve 840). Mahkeme kararının ardından tapuda açıklayıcı tescil yapılması gerekmektedir. Bu durumda mahkeme kararı eda hükmü niteliğinde değil yenilik doğurucu niteliktedir[49].

Borcun konusu bir yapmama edimi olduğu takdirde söz konusu borcun cebri icrasından bahsetmek güçtür. Zira yapmama borcuna aykırılık borcun imkânsızlığına sebep olur[50]. Örneğin, alt komşu üst komşusuna piyano çalmayacağını taahhüt etmesine rağmen piyano çalmışsa söz konusu yapmama borcu artık imkânsızlaşmıştır; borcun ifasının cebri icrası talep edilemez. Bu durumda alacaklı TBK 113 II uyarınca zararının tazminini talep edebilir. Diğer yandan, söz konusu yapmama borcu süreklilik arz ediyorsa örneğin, alt komşu bir ay boyunca piyano çalmamayı taahhüt etti ise borçlunun ileride tekrar borcuna aykırı davranması tehlikesine karşılık alacaklı, borçluyu dava ederek alacağı ilamla, İcra ve İflas Kanunu’nun 30. maddesinin 3. fıkrası uyarınca borca uygun davranılmaması halinde 343. madde gereğince tazyik hapsine mahkûmiyet kararı alabilir.

Borcun konusunun bir yapma edimi olması halinde tıpkı yapmama borçlarında olduğu gibi borca aykırılık halinde söz konusu borcun cebri icrasından bahsetmek güçtür. Ancak yapma borcu kişisel nitelikte değilse başka bir ifade ile üçüncü bir kişi tarafından yerine getirilebilecek nitelikte ise alacaklı TBK 113 I ve İcra ve İflas Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi ya da bir başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir ve her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Hâkimin söz konusu hükümler uyarınca borcun ifası için vermiş olduğu yetki esasen bir cebri icra niteliğinde değil, alacaklının zararının özel olarak düzenlenmiş şeklidir[51].

6.2.2.2.2. Tazminat Davası 6.2.2.2.2.1. Genel Olarak

TBK 112’ye göre, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür. Bu hüküm uyarınca borçludan tazminat istenebilmesi için borç hiç ya da gereği gibi ifa edilmemiş olmalıdır ve bunun sonucunda alacaklı bir zarara uğramış olmalıdır.

Borcun hiç ifa edilmemesi kavramından anlaşılması gereken ifa imkânsızlığıdır[52]. Zira ifa mümkün olduğu sürece borçlunun gecikmiş ifayı arz etmesi halinde dahi alacaklı ifayı kabule mecburdur; ifa yerine tazminat talep edilemeyecektir[53]. Ancak karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde alacaklı isterse borcun ifası ve gecikme tazminatından vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının tazminini talep edebilir. Borcun gereği gibi ifa edilmemesi kavramından anlaşılması gereken ise ifanın gereği gibi, borca uygun bir şekilde yapılmamış olmasıdır. Sonraki bölümlerde, anılan borca aykırılık kavramı ayrıntılı olarak ele alınacağı için bu bölümde yalnızca kavramsal tanımlama yapılmakla yetinilmiştir.

Anılan hüküm uyarınca alacaklının borçludan tazminat talep edebilmesi için borçlunun borca aykırı davranışı neticesinde zarara uğramış olması gereklidir. Şüphesiz ki borçlunun hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi ile uygun nedensellik bağı içerisinde olan zararlar TBK 112 kapsamında tazmin edilebilecektir. Dolayısıyla borçlunun alacaklıya vermiş olduğu zarar borca aykırılık teşkil eden davranışı neticesinde meydana gelmemişse TBK 112 uyarınca bir tazminat sorumluluğundan bahsedilemeyecektir.

6.2.2.2.2.2. Zarar Şartı

6.2.2.2.2.2.1. Olumlu (Müspet) Zarar ve Olumsuz (Menfi) Zarar Ayırımı

Zarar denince akla ilk olarak maddi zarar kavramı gelse de borca aykırı davranış neticesinde manevi bir zararın da meydana gelmesi mümkündür. Ancak TBK 112 kapsamında yalnızca maddi zararın talep edilmesi mümkündür. Bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalmaya maddi zarar denilir[54].

Borçlunun ifadaki çıkarının gerçekleşmemesi yüzünden uğramış olduğu zarar olumlu zarardır[55]. Olumsuz zarar ise bir sözleşmenin geçerli olarak hüküm doğuracağına ya da kurulacağına güvenilen bir sözleşmenin geçersiz olması ya da hüküm doğurmaması sebebiyle uğranılan zarardır[56].

Bir sözleşme geçerli olarak kurulmuş olmasına rağmen borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde alacaklı ifaya olan çıkarını, yani olumlu zararının tazminini talep edebilir. Borç gereği gibi ifa edilseydi borçlunun malvarlığının içinde bulunacağı durum ile borcun ifa edilmemesi sebebiyle malvarlığının içinde bulunduğu durum arasındaki fark, olumlu zararı ifade etmektedir[57]. Sözleşmenin varlığına ve geçerliliğine güvenen kimsenin sözleşmenin geçersiz olması veya hüküm doğurmaması sebebiyle malvarlığının içinde bulunduğu durum ile bu olay hiç gerçekleşmese idi malvarlığının içinde bulunacağı durum arasındaki fark ise olumsuz zararı ifade etmektedir[58]. Somut bir olayda olumlu zarar ve olumsuz zararın birlikte istenmesi mümkün değildir. Zira tanımlardan da anlaşılacağı üzere olumlu zararının istenebildiği hallerde geçerli bir sözleşme ilişkisi vardır; ancak bu sözleşmeden doğan borçlar gereği gibi ifa edilmemiştir. Olumsuz zararın istenebildiği hallerde ise ya sözleşme geçersizdir ya da hiç kurulmamıştır. Dolayısıyla olumlu zarar ve olumsuz zararın koşulları birbirini dışlar niteliktedir.

Örneğin, (A) ve ihracatçı (B) arasında kurulan satış sözleşmesi uyarınca (A), (B)’ye sözleşme tarihinden bir ay sonra tanesi 50.000 TL’den 10 adet televizyonun mülkiyetini devredecek, (B) de bunun karşılığında (A)’ya malların teslimi tarihinde televizyonların bedelini ödeyecektir. (B) söz konusu televizyonları Almanya’da bulunan müşterisi (M)’ye göndermek üzere satın almıştır. Sözleşme tarihinin üzerinden 2 ay geçmesine rağmen (A) televizyonları teslim etmediği için (B) müşterisi (M) ile olan sözleşmesinden doğan borcuna aykırı davranmamak üzere aynı televizyonları (C)’den tanesi 65.000 TL’den satın almış ve (M)’ye olan borcunu ifa etmiştir. (A)’nın borcunu gereği gibi ifa etmemesi sebebiyle (B) televizyonu başka bir satıcı olan (C)’den 15.000 TL daha pahalıya almıştır. Televizyon başına 15.000 TL’den (B) 10 televizyon bakımından 150.000 TL zarar etmiştir. (B)’nin uğramış olduğu bu zarar olumlu zarardır.

Sözleşmenin varlığına ve geçerliliğine duyulan güven sebebiyle uğranılan zarar olan olumsuz zarar kalemleri ise özellikle şunlardır: Sözleşmenin kurulması için yapılan masraflar, açılan tespit davasına ilişkin masraflar, sözleşmenin varlığına veya geçerliliğine güven sebebiyle başka sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasına ilişkin zararlar[59]. Yukarıdaki örnekte, (B), (A) ile sözleşme kurduktan sonra aynı televizyonun tanesini 45.000 TL’den satmayı teklif eden (Ü)’nün bu teklifini (A) ile kurduğu sözleşmeye bağlılığı sebebiyle, bu sözleşmeye güvenerek geri çevirmiş olsaydı, şu anda aynı televizyonun tanesini 65.000 TL’den satın aldığına göre, televizyon başına 20.000 TL’den toplamda 200.000 TL zarar etmiş olurdu ki bu da olumsuz zararını teşkil ederdi.

6.2.2.2.2.2.2. Fiili Zarar ve Yoksun Kalınan Kâr Ayrımı

Fiili zarar, bir kimsenin malvarlığında meydana gelen azalmadır[60]. Fiili zarar malvarlığındaki aktifin azalması ya da pasifin çoğalması şeklinde ortaya çıkabilir[61]. Örneğin, borcun ifa edilmemesi sebebiyle cezai şart ödeme yükümlülüğü altına girilmesi halinde malvarlığının pasifi çoğaldığı için burada bir fiili zarar söz konusudur[62].

Yoksun kalınan kâr ise malvarlığında artış meydana gelme ya da pasifinde azalma imkânının kaybedilmesidir[63]. Örneğin, aylık 5.000 TL’ye kiralamış olduğu bilgisayarı 6.000 TL’ye alt kiraya verebilecek olan bir kimsenin, kiraya verenin kiralananı kendisine teslim etmemesi yüzünden 1000 TL kâr elde etme imkânını kaçırması halinde yoksun kalınan kâr söz konusudur.

6.2.2.2.2.2.3. Manevi Zarar

Borca aykırı davranış sonucunda bir kimsenin kişilik haklarının ihlal edilmesi sebebiyle o kişinin acı, elem ve yaşama zevkinde meydana gelen azalma manevi zarar anlamına gelmektedir[64]. TBK 114 II’ye göre, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktadır. Dolayısıyla borca aykırılık hallerinde TBK 114 II’nin yaptığı yollamayla TBK 58 uyarınca manevi zararın tazmini mümkündür.

6.2.2.2.2.2.4. Zararın İspatı ve Hesap Tarzı

TMK 6’ya göre, kanunda aksine hüküm olmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Bu sebeple borca aykırılık sebebiyle zarara uğradığını iddia eden alacaklı zararını ispat etmelidir. Zira hâkim, alacaklının ispat etmiş olduğu zarar kalemleri uyarınca tazminata hükmedecektir. Ancak kimi zaman gerçek zararın ispat edilmesi kolay olmayacaktır. Bu durumda TBK 114 II’nin yaptığı atıf sebebiyle haksız fiil hükümlerinden faydalanılacaktır. TBK 50 II uyarınca, uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa olayların olağan akışı ve zarar görenin almış olduğu önlemler dikkate alınarak hâkim hakkaniyete uygun bir biçimde zararının miktarını belirleyecektir. Bu hüküm özellikle yoksun kalınan kârın hesaplanmasında büyük önem taşımaktadır[65]. Diğer yandan zararın türleri, kapsamı, uygun nedensellik bağı, borçlunun kusuru ve indirim sebepleri gibi konularda TBK 114 II’nin atfı dolayısıyla haksız fiile ilişkin hükümlerden yararlanılabilir.

6.2.2.2.2.3. Borcun İfa Edilmemesinden Sorumluluk

6.2.2.2.2.3.1. Kural: Kusur Sorumluluğu

TBK 112 uyarınca borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Dolayısıyla anılan hüküm uyarınca borcun ifa edilmemesinden sorumluluk bakımından temel prensip kusur sorumluluğudur. Borçlu karine olarak kusurlu kabul edildiği için kusuru olmadığını ispat etmedikçe borca aykırılıktan sorumlu olacaktır[66]. Ancak TBK 112 hükmü emredici değildir; taraflar ispat yükünü değiştirerek alacaklının borçlunun kusurunu ispatlamadıkça tazminat isteyemeyeceğini kararlaştırabilirler[67].

Borca aykırı davranışın borçlunun kasten ya da ihmali davranışı neticesinde meydana gelmiş olması borçlunun sorumluluğuna sebebiyet bakımından herhangi bir fark yaratmamaktadır[68]. Borçlu çeşitli hususları ispat ederek kusursuz olduğunu ispat edebilir. Bu kapsamda borçlu ayırt etme gücünü kaybettiğini; borcun ifa edilmemesinin olağanüstü halden, mücbir sebepten veya alacaklının yüzünden ileri geldiğini; borçlunun borcun varlığını bilmediği ve bilmemekte geçerli bir sebebinin olduğunu ispat ederse kusuru bulunmadığını ispat etmiş olur ve böylelikle borca aykırılıktan sorumlu tutulmaz[69].

6.2.2.2.2.3.2. Kusura Bağlı Sorumluluğun Daraltılması

Borca aykırılık sebebiyle borçlunun kusuruna bağlı olarak sorumluluğu, kanundaki özel bir hükümle ya da tarafların yapacağı bir sorumsuzluk anlaşması ile daraltılabilir. Kanun tarafından sorumluluğun daraltılmasının tipik örneği bağışlayanın, bağışlamadan yalnızca ağır kusuruyla doğan zararlardan sorumlu olmasıdır (TBK 294). Başka bir ifade bu durumda bağışlayan hafif kusuruyla sebep olduğu zararlardan sorumlu olmayacaktır.

Bundan başka taraflar kendi aralarında yapacakları sorumsuzluk anlaşması ile de kusura bağlı sorumluluğu daraltabilirler. Ancak tarafların yapacakları sorumsuzluk anlaşmaları ağır kusur (kast ya da ağır ihmal) için geçerli değildir. Nitekim TBK 115’te borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmaların kesin hükümsüz olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmadığına ilişkin olarak sorumluluk doğmadan önce yapılan anlaşmalar geçerli olacaktır. Şüphesiz ki taraflar sorumluluk doğduktan sonra her türlü kusur bakımından sorumluluğun söz konusu olmayacağına ilişkin anlaşma yapabilirler. Ancak bu tarz bir anlaşma sorumsuzluk anlaşması değil ibra ya da sulh anlaşmasıdır[70].

Tarafların sorumluluğunun daraltılması sorumsuzluk anlaşması şeklinde yapılabileceği gibi, taraflar arasında mevcut olan esas sözleşmeye konulacak olan bir kayıtla da yapılabilir. Uygulamada genellikle tarafların hiçbir kusurundan sorumlu olmayacağı şeklinde sorumsuzluk anlaşması yapılmakta ya da sorumsuzluk kaydı konulmaktadır. TBK 115 kapsamında yalnızca hafif kusurdan sorumluluğun kaldırılabileceğine ilişkin anlaşmalar hüküm ifade edeceği için tarafların her türlü kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin yapmış oldukları anlaşmalar da yalnızca hafif kusur bakımından anlam ifade edecektir[71].

Hafif kusurdan sorumsuzluğa ilişkin yasal olarak iki istisna öngörülmüştür. Bunlardan biri, hizmet sözleşmesiyle alakalıdır. TBK 115 II uyarınca borçlunun alacaklı ile arasında mevcut olan hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapmış oldukları anlaşmalar kesin hükümsüzdür. Ayrıca TBK 115 III gereğince, uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Bu kapsamda örneğin doktorun, hasta ile yapmış olduğu hafif kusurdan sorumsuzluk anlaşması da geçersiz olur.

6.2.2.2.2.3.3. Kusuru Bulunmadığı Halde Borçlunun Sorumluluğu

Kimi hallerde borçlu kusurlu olmasa bile yine de sorumlu sayılabilir. Bu hallerden birisi tarafların anlaşmasıdır. Taraflar anlaşarak kusuru bulunmasa bile borçlunun borca aykırılıktan sorumlu olacağını düzenleyebilir[72]. Bazı hallerde de kanun gereği borçlu kusuru bulunmasa bile borca aykırılıktan sorumlu olmayacaktır. Örneğin, TBK 229 II gereğince, satılanın ayıplı olması nedeniyle alıcının sözleşmeden dönmesi halinde satıcı ayıplı maldan doğrudan doğruya doğan zararlardan kusursuz olarak sorumlu olacaktır.

6.2.2.2.2.3.4. Yardımcıların Fiilinden Borçlunun Sorumluluğu

Borçlu yerine getirmekle yükümlü olduğu edimini kimi durumlarda ifa yardımcısı aracılığı ile yerine getirebilir. İfa yardımcısı edimi ifa ederken bir zarara sebep olabilir. Bu durumda ifa yardımcısının fiilinden borçlunun sorumluluğu gündeme gelecektir. İfa yardımcısının fiilinden borçlunun sorumluluğunu düzenleyen TBK 116’ya göre, borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.

Bu hüküm uyarınca yardımcı kişilerin borca aykırı fiillerinden sorumluluğun söz konusu olabilmesi için borçlu, borcun ifasında veya borç ilişkisinden doğan bir hakkın kullanılmasında yardımcı kişi kullanmış olmalıdır. Unutulmamalıdır ki TBK 116 uyarınca bir sorumluluktan bahsedilmesi için borçlunun yardımcı kişi kullanma yetkisi olmalıdır. Böyle bir yetkisi olmadığı halde borçlu borcun ifası ya da hakkın kullanılmasında yardımcı kişi kullanmışsa, diğer ifadeyle bizzat kendisi ifa ile yükümlü olmasına rağmen ifa yardımcısı kullanmışsa borçlu borca aykırı davranmış olacağından, TBK 112 uyarınca sorumluluk söz konusu olur[73].

Diğer yandan TBK 116 uyarınca sorumluluğun söz konusu olabilmesi için ifa yardımcısının alacaklıya verdiği her tür zarar değil, kendisi için borcun ihlali niteliğinde olan fiillerden kaynaklanan zararların olması gerekir[74]. Örneğin[75], (C)’nin eşyalarını taşıma borcunu yüklenen (D), bu borcu ifa sırasında ifa yardımcısı şoför (N)’nin kamyonu park ederken (C)’nin duran arabasına vermiş olduğu hasardan TBK 116 uyarınca sorumlu olmayacaktır. Zira duran arabaya (N) tarafından verilmiş olan zarar (D)’nin, (C)’ye karşı üstlenmiş olduğu borcun ifası kapsamında değildir. Ancak eşya taşıma borcunu yerine getirirken (N)’nin eşyalara zarar vermesi ihtimalinde TBK 116 uyarınca sorumluluk söz konusu olacaktır.

Anılan hüküm uyarınca sorumluluğun söz konusu olabilmesi için ayrıca borç bizzat borçlunun kendisi tarafından ifa edilse ve zarar verici davranışta bulunsaydı kendisinin sorumlu olabileceği nitelikte olmalıdır.

TBK 116 II’ye göre, yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir. Dolayısıyla yardımcıların fiilinden doğan sorumluluğu kaldıran ya da daraltan anlaşma varsa ifa yardımcısının fiilinden borçlu sorumlu olmayabilir. Burada TBK 115’ten farklı olarak yalnızca hafif kusur için değil ağır kusur bakımından da sorumsuzluk anlaşması yapılabilir. Benzer şekilde TBK 115’te hizmet sözleşmeleri bakımından aranan istisnaya yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk bakımından yer verilmemiştir. Ancak, uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür (TBK 116 III).

6.2.2.2.2.4. Hükmedilecek Tazminat

Borca aykırılık sebebiyle borçlunun sorumluluğunun şartları gerçekleşirse alacaklının uğradığı zarar tazmin edilecektir. Borçlu ve alacaklı tazminatın miktarı ve şekline ilişkin anlaşma yapmışlarsa zarar anlaştıkları şekilde tazmin edilecektir. Tarafların böyle bir anlaşmaları yoksa tazminatın miktarını ve ödenme şeklini hâkim takdir edecektir. Genel olarak tazminat bir miktar paranın ödenmesi şeklinde tayin edilir. Ancak yapma ve yapmama borçlarının tazmini bakımından özel hükümler söz konusudur.

TBK 113 I’e göre, borçlu yapma borcunu ifa etmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi ya da başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Bu hüküm yapma borcuna aykırılıktan doğan zararın özel bir tazmin şeklini düzenlemektedir[76]. Yapmama borçları bakımından ise borca aykırı davranan borçlunun sebep olduğu zararı gidermekle yükümlü olduğu; alacaklının borca aykırı durumun ortadan kaldırılması ve masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebileceği TBK 113’te belirtilmiştir. Ancak borca aykırı durumun ortadan kaldırılması şeklinde tazminat şekli her yapmama borcu için uygun değildir. Örneğin, (A), üst komşusu (B) ile arasında yaptıkları sözleşme uyarınca bir ay boyunca piyano çalmayacağını taahhüt etmesine rağmen bu borcuna aykırı davrandığı takdirde alacaklı yalnızca TBK 113 II uyarınca zararının tazminini talep edebilir. Alacaklının borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını talep etmesi borcun niteliği ile bağdaşmaz. Ancak (C), komşusu (D)’ye kendi apartmanının üzerine baz istasyonu kurdurmayacağını taahhüt etmesine rağmen kurdurmuşsa alacaklı, TBK 113 III’e göre baz istasyonun kaldırılması bakımından kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.

6.2.2.2.2.5. Sözleşmeden Doğan Sorumlulukla Haksız Fiil Sorumluluğunun Yarışması

Alacaklının zararına sebep olan fiil hem borca aykırılık hem de haksız fiil teşkil edebilir. Bu durumda zararın tazmini için zarara uğrayan kimsenin hangi sorumluluk esasına başvuracağı hususu gündeme gelecektir. Böyle bir ihtimalde her iki sorumluluğun şartları yarışmaktadır. TBK 60’a göre, bir kişinin sorumluluğunun birden çok sebebe dayanması halinde hâkim, zarar gören aksini öngörmedikçe ya da kanunda aksi öngörülmedikçe zarar görene en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verecektir.

Borca aykırılıktan doğan sorumlulukla haksız fiil sorumluluğu arasında çeşitli farklar vardır. Şöyle ki borca aykırılık halinde tazminat davası TBK 146 uyarınca on yıllık zamanaşımı süresine tabi iken haksız fiil sorumluluğunda iki yıllık ve on yıllık zamanaşımı süreleri vardır (TBK 72). İki yıllık süre mağdurun zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren başlamaktadır. On yıllık süre ise herhalde fiilin işlendiği tarihten itibaren başlar. Diğer yandan haksız fiil sorumluluğunda zarar görenin, zarar verici fiili gerçekleştiren kimsenin kusurunu ispatlaması gerektiği halde (TBK 49), borca aykırılıkta borçlunun sorumluluktan kurtulmak için kusursuz olduğunu ispatlaması gerekir (TBK 112). Başka bir farklılık ise sorumluluğun daraltılması bakımındandır. TBK 115/116 uyarınca borca aykırılıkta sorumluluğun sözleşme ile daraltılması mümkünken, haksız fiili sorumluluğunda bu, yasal olarak mümkün değildir.

6.2.2.2.3. Sözleşmeden Dönme

Yenilik doğuran bir hak niteliğinde olan dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşme ilişkisi sona ermektedir. Sözleşmeden dönme hakkı Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri kısmında tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde (TBK 125 III), karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifa güçsüzlüğü halinde (TBK 98), borcun konusunun bir şeyin teslimini gerektirmemesi halinde alacaklı temerrüdü halinde (TBK 110) ve TBK 111 uyarınca diğer ifa engelleri halinde kullanılabilir. Bunlardan başka kanunun özel borç ilişkilerini düzenleyen hükümlerinde de birçok yerde sözleşmeden dönme hakkı düzenlenmiştir[77].

Dönme hakkının sözleşme ilişkisine etkisi doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ani edimli sözleşmelerde bu hakkın kullanılmasıyla birlikte, hâkim görüşe göre, sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkmaktadır. İfasına başlanılmış olan sürekli edimli sözleşmelerde ise sözleşme ilişkisinin ileri etkili olarak sona erdirilmesi için bozucu yenilik doğuran nitelikte tek taraflı hukuki işlem olan fesih hakkı kullanılmaktadır. Sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi kavramı bir sonraki bölümde borcun ifa edilmemesi hallerinde ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

Bölüm Özeti

TBK 97’ye göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekmektedir. Söz konusu hükümler uyarınca taraflara tanınmış olan “ödemezlik def’i”, karşı edim ifa edilinceye ya da ifası önerilinceye kadar sözleşmeden doğan borcun yerine getirilmediği gerekçesi ile ifadan kaçınma imkânı vermektedir. Benzer şekilde karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede taraflardan birinin ifa güçsüzlüğüne düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkının tehlikeye düşmesi durumunda bu taraf karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilecektir (TBK 98).

Verme ya da yapma ediminin ifası gereği gibi alacaklıya önerilmesine rağmen alacaklı, haklı bir sebep olmadan ifayı kabulden kaçınırsa veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa temerrüde düşmüş olacaktır. Alacaklı temerrüde düşse bile borçlunun borcu sona ermez. Borçlu somut olayın şartlarına göre, borcun konusunu tevdi, borcun konusunun satılarak satış bedelinin tevdi ya da sözleşmeden dönerek borcundan kurtulabilir.

Borçlu yüzünden borcun ifa edilemediği hallerde borçlu somut olayın şartlarına göre, aynen ifa, tazminat ya da sözleşmeden dönerek borçtan kurtulabilir.

Kaynakça

Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara, Yetkin, 2021.

Furrer, Andreas/

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2021.

Nomer, Haluk Nami : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18.Bası, İstanbul, Beta, 2021.

Oğuzman, Kemal/

Öz, Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Güncellenip Genişletilmiş 19 Baskı, İstanbul, 2021.

[1] Oğuzman / Öz, N 1077 vd.

[2] Oğuzman/Öz, N 1081.

[3] Oğuzman/Öz, N 1088; Eren, N 3080.

[4] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1089; Eren, N 3079; Furrer/Müller-Chen/ Çetiner, N 1414; Nomer, N 173.1.

[5] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1088; Nomer, N 173.1; Eren, N 3083.

[6] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1096.

[7] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1108.

[8] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1103; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1411.

[9] Nomer, N 173.1.

[10] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1112; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1413.

[11] Nomer, N 173.8.

[12] Nomer, N 174; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1118, 1120; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1416.

[13] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1123; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1418; Eren, N 3121.

[14] Eren, N 3120.

[15] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1127; Eren, N 3129.

[16] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1131,1135.

[17] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1135. Aynı yönde bkz.: Nomer, N 175.

[18] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1422.

[19] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1135; Nomer, N 175.3.

[20] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1142; Eren, N 3177.

[21] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1144.

[22] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1146.

[23] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1146.

[24] Ayrıca bkz.: Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1427.

[25] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1149; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1430.

[26] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1149.

[27] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1155; Nomer, N 176.

[28] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1156; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1435.

[29] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1166; Nomer, N 176.1; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1437.

[30] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1167.

[31] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1171; Nomer, N 176.3.

[32] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1173.

[33] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1177.

[34] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1184; Nomer, N 176.4; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1438.

[35] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1184.

[36] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1186; Nomer, N 176.4; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1438.

[37] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1190.

[38] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1193; Nomer, N 176a.

[39] Nomer, N 185.4.

[40] Her gecikme, temerrüt değildir. Temerrüt TBK 117’deki şartlar mevcut ise söz konusu olur. O sebeple borçlu temerrüdüne, “nitelikli gecikme” adı da verilmektedir.

[41] Oğuzman/Öz, Cilt I, N1218; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1391; Nomer, N 188; Eren, N 3228.

[42] Oğuzman/Öz, Cilt I, N1217.

[43] Oğuzman/Öz, Cilt I, N1215; Nomer, N 188; Eren, N 3228.

[44] Oğuzman/Öz, Cilt I, N1215, 1219; Eren, N 3228.

[45] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1219.

[46] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1223.

[47] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1225; Eren, N 3229.

[48] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1230.

[49] Nomer, N 188.7; Eren, N 3236.

[50] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1242.

[51] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1238, 1413 vd. Bu konuda doktrindeki farklı fikirler için bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1413 vd., Nomer, N 188.3-188.4; Eren, N 3239.

[52] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1246.

[53] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1246.

[54] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1260; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 818.

[55] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1266.

[56] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1268.

[57] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1266; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1595.

[58] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1268.

[59] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1275; Nomer, N 201.1 vd.

[60] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1284.

[61] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1284; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 821.

[62] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1284.

[63] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1284-1285; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 821.

[64] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1290; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1211.

[65] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1296; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1394.

[66] Nomer, N 179.

[67] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1331.

[68] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1336; Nomer, N 179.

[69] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1343 vd.; Nomer, N 179.

[70] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1349; Nomer, N 181.

[71] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1351; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1401.

[72] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1366.

[73] Nomer, N 180; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1381 vd.; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1444.

[74] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1385 vd.; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1446.

[75] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1386.

[76] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1413. TBK 113 kapsamında alacaklıya verilmiş olan bu yetkinin hukuki niteliği hakkındaki tartışmalar için bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1413 vd.; Nomer, N 188.2 vd.

[77] Ayrıca bkz.: Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1530.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Ödemezlik defi bakımından aşağıdakilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Ödemezlik defi karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde kullanılabilir.

(B) Ödemezlik define başvuran kimse bakımından borçlu temerrüdü hükümleri uygulanır.

(D) Ödemezlik define başvuran tarafın önce ifa ile yükümlü olmaması gerekir.

(E) Her iki tarafın borcunun da sona ermemiş olması gerekir.

Cevap-1 :

Ödemezlik define başvuran kimse bakımından borçlu temerrüdü hükümleri uygulanır.

Soru-2 :

Aşağıdakilerden hangisi alacaklı temerrüdünün şartlarından biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklının haklı bir sebep olmadan ifadan kaçınması

(B) Borçlunun borcunu ifa edebilmesi için alacaklının gerekli hazırlık fiilerini yapmaması

(D) Borcun konusunun verme ya da yapma edimi olması

(E) Alacağın sona ermemiş olması

Cevap-2 :

Borcun ifa teklifinin üçüncü kişi tarafından yapılması

Soru-3 :

Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi halinde aşağıdakilerden hangisi diğer tarafın başvurabileceği hukuki imkanlardan biridir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Kendi edimini ifadan kaçınmak

(B) Sözleşmeyi iptal etmek

(D) Borcun konusunu tevdi etmek

(E) Tazminat talep etmek

Cevap-3 :

Kendi edimini ifadan kaçınmak

Soru-4 :

Sorumsuzluk anlaşmalarına ilişkin aşağıdakilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk önceden yapılan anlaşmayla tamamen kaldırılabilir.

(B) Borçlunun ağır kusurdan sorumlu olmayacağına dair anlaşma geçerli olarak yapılabilir.

(C) Kanun tarafından verilen izinle yürütülen uzmanlığı gerektiren bir hizmet bakımından borçlunun hafif kusurdan sorumlu olmayacağına dair anlaşma geçerli olarak yapılabilir.

(D) Borçlunun hafif kusurdan sorumlu olmayacağına dair geçerli olarak anlaşma yapılabilir.

(E) Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.

Cevap-4 :

Borçlunun ağır kusurdan sorumlu olmayacağına dair anlaşma geçerli olarak yapılabilir.

Soru-5 :

Sözleşmeden dönme hakkı bakımından aşağıdakilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yenilik doğuran bir haktır.

(B) İfasına başlanılmış sürekli borç ilişkilerinde uygulanan bir haktır.

(D) Alacaklı temerrüdü halinde borçlunun başvurabileceği bir haklardan biridir.

(E) Hak düşürücü süreye tabidir.

Cevap-5 :

İfasına başlanılmış sürekli borç ilişkilerinde uygulanan bir haktır.

Soru-6 :

Aşağıdakilerden hangisi maddi tazminat kapsamında talep edilecek bir zarar değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Olumlu zarar

(B) Fiili zarar

(D) Yoksun kalınan kar

(E) Olumsuz zarar

Cevap-6 :

Manevi zarar

Soru-7 :

Aşağıdaki durumların hangisinde olumsuz zararın tazmini söz konusu olacaktır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde

(B) Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde alacaklının ifa yerine tazminat talebi halinde

(D) Sözleşmenin iptali halinde

(E) Alacaklının borcun ifasındaki çıkarın gerçekleşmemesi halinde

Cevap-7 :

Sözleşmenin iptali halinde

Soru-8 :

Aşağıdakilerden hangisi karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde alacaklının başvurabileceği hukuki imkanlardan biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşmenin iptali

(B) Aynen ifa ve gecikme tazminatı

(D) İfa yerine olumlu zararın tazmini

(E) Sözleşmenin feshi

Cevap-8 :

Sözleşmenin iptali

Soru-9 :

Borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde alacaklının tazminat talep edebilmesi bakımından aşağıdakilerden hangisi doğrudur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklının zararı olmasa da tazminat talebi mümkündür.

(B) Borçlu kusurlu olmalıdır.

(D) Alacaklı sözleşmenin kuruluşunda hataya düşmelidir.

(E) Alacaklı ek süre vermelidir.

Cevap-9 :

Borçlu kusurlu olmalıdır.

Soru-10 :

Aşağıdakilerden hangisi alacaklı temerrüdünün sonuçlarından biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borcun konusunun tevdii

(B) Borcun konusunun satılarak satış bedelinin tevdii

(D) Sözleşmenin iptali ve olumsuz zararın tazmini

(E) Borcun sona ermemesi

Cevap-10 :

Sözleşmenin iptali ve olumsuz zararın tazmini

7. KUSURLU İFA İMKÂNSIZLIĞI, BORÇLU TEMERRÜDÜ VE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Borç ödemekle, yol yürümekle tükenir.”

( Atasözü)

Kazanımlar

1. Borçlunun sorumlu olduğu sonraki ifa imkânsızlığının sonuçları hakkında bilgi sahibi olunur.

2. Borçlu temerrüdünün sonuçları öğrenilir.

Birlikte Düşünelim

· Sonraki imkansızlığın borç ilişkisine etkisi nedir?

· Borçlu temerrüdünün sonuçları nelerdir?

· Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdünün varlığı halinde alacaklının başvurabileceği farklı hukuki imkanlar var mıdır?

Başlamadan Önce

Bu bölümde sonraki ifa imkansızlığı ve borçlu temerrüdünün sonuçları ele alınacaktır.

7.1. Borçlunun Sorumlu Olduğu İfa İmkansızlığı (Kusurlu İfa İmkansızlığı)

Edimin ifası sözleşmenin kuruluşu esnasında imkânsız olabileceği gibi (başlangıçtaki imkânsızlık)[1]; edimin ifası sözleşmenin kuruluşundan sonra da imkânsız hale gelebilir (ifa imkânsızlığı/ sonraki imkânsızlık[2]).

İfa imkânsızlığının tanımı bakımından doktrinde farklı fikirler bulunmaktadır. Bir görüş, borcun ifasının cebri icra ile elde edilemeyecek olması halinde ifa imkânsızlığının söz konusu olduğunu savunmaktadır[3]. Diğer bir görüş ise borçlu isterse edimin ifasını yerine getirebilecek durumdaysa ifa imkânsızlığından bahsetmenin mümkün olmadığını savunmaktadır[4]. Ancak bir yapma borcunun varlığı halinde borçlu sözleşmenin kurulmasından sonra borcunu ifa etmeyeceğini belirttiği takdirde vadeyi beklemeden bir ifa imkânsızlığının söz konusu olduğu sonucuna varılabilir[5]. Örneğin, bir kimse mezuniyet balosunda konser vereceğini taahhüt etmesine rağmen balodan birkaç gün önce konser vermeyeceğini alacaklıya bildirdi ise burada vade beklenmeden ifanın imkânsızlaştığı sonucuna varılabilir. Dolayısıyla ilk görüşün daha isabetli olduğunu sonucuna varılabilir.

İfa imkânsızlığı, borçlunun ya da üçüncü bir kişinin fiilinden kaynaklanabileceği gibi (satılan antika vazoyu üçüncü kişinin parçalayarak bir daha bir araya getirilemeyecek hale getirmesi) doğal bir olay neticesinde de (satılan antika vazonun depremde bir araya getirilemeyecek derecede parçalanması) ortaya çıkabilir[6]. Bundan başka ifa imkânsızlığı hukuki bir sebepten de (örneğin, ithalat yasağı) kaynaklanabilir[7].

Nihayet ifa imkânsızlığı, borçlunun imkânsızlaşmaya sebep olması halinde “kusurlu ifa imkânsızlığı” ve borçlunun imkânsızlaşmada kusurunun bulunmaması halinde “kusursuz ifa imkânsızlığı” olarak ikiye ayrılır. Doktrinde savunulan görüşlerden biri ifa imkânsızlığının borçlunun kusurundan kaynaklanmaması halinde TBK 136 uyarınca borcun sona ereceğini; ifa imkânsızlığının borçlunun kusurundan kaynaklandığı hallerde ise imkânsızlaşan edimin yerini tazminat yükümlülüğü alacağını savunmaktadır[8]. Başka bir görüş ise ifa imkânsızlığının varlığı halinde borcun mutlaka sona ereceğini, ancak imkânsızlık borçlunun kusurundan kaynaklanmışsa borçlunun TBK 112 uyarınca alacaklının zararını tazminle yükümlü olduğunu belirtmiştir[9]. Bu iki görüş arasındaki temel farklılık borçlunun sorumlu olduğu hallerde tazminatın hesaplanması bakımındandır. Öğretide baskın olan ilk görüşün doğal sonucu, borçlunun imkânsızlıktan sorumlu olduğu hallerde alacaklı yine karşı edimini yerine getirecek, borçlu ise daha önce borçlanmış olduğu edimin yerine tazminat ödeyecektir (mübadele teorisi)[10]. İmkânsızlık halinde borcun sona ereceğini savunan ikinci görüş uyarınca ise alacaklı tazminat alacağı ile kendi ediminin arasındaki farkı talep edecektir (fark teorisi)[11].

Bu noktada temel olarak belirtilmesi gereken husus şudur ki borçlu imkânsızlığa ister ağır kusur isterse de hafif kusuru ile sebep olsun TBK 112 uyarınca sorumlu olacaktır[12]. Karine olarak borçlu kusurlu kabul edildiği için kusursuz olduğunu ispat etmedikçe ifa imkânsızlığından dolayı borçlunun sorumluluğu söz konusu olur[13].

7.2. İfada Gecikme ve Borçlunun Temerrüdü

7.2.1. Gecikmenin Temerrüt veya İmkansızlık Yaratması

Borçlunun ifada gecikmesi akla ilk başta temerrüt kavramını getirse de ifada meydana gelen her gecikme borçlu temerrüdü olmayabilir. Borçlunun ifada gecikmesi kimi durumlarda ifa imkânsızlığına sebep olabilir. Bu kapsamda borçlunun ifada gecikmesi borcun ifası imkanını ortadan kaldırdığı takdirde ifa imkansızlığı söz konusu olacaktır. Örneğin, bir üniversitenin mezuniyet töreninde akşam saat 21:00-22:00 arasında konser verme borcu yüklenen bir kimsenin 22:30’da konser alanında bulunması halinde ifada meydana gecikme imkansızlığa sebep olacaktır.

7.2.2. Borçlu Temerrüdünün Şartları

Borçlu temerrüdünün şartları TBK 117’de düzenlenmiştir. Anılan hükmün ilk fıkrasına göre, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Dolayısıyla borçlu temerrüdünden bahsedebilmek için borç muaccel olmasına rağmen ifa edilmemiş olmalı ve alacaklının ihtarı gerekmektedir.

7.2.2.1. Borcun Muaccel Olmasına Rağmen İfa Edilmemesi

Borçlu temerrüdünün söz konusu olabilmesinin ilk şartı borcun muaccel olmasıdır. Başka bir ifade ile alacaklının borcun ifasını talep yetkisine sahip olduğu zamanın gelmesiyle birlikte borç muaccel olacaktır ve ancak bu zamandan sonra borçlu temerrüdünden bahsedilebilecektir. Ancak yalnızca borcun muaccel olması borçlu temerrüdünün şartlarının gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Muaccel olan borç ifa edilmemiş olmalıdır. Bundan başka muaccel bir borç olmasına rağmen alacaklının ifa talebi üzerine borçlu ödemezlik def’i ya da zamanaşımı def’i kullanmışsa borçlu temerrüdünden bahsetmek yine mümkün olmayacaktır[14].

7.2.2.2. Alacaklının İhtarı 7.2.2.2.1. Kural

TBK 117 uyarınca muaccel bir borcun borçlusunun temerrüde düşmesi için alacaklının borçluya borcu ödemesini ihtar etmesi gerekmektedir. İhtar, borçluya borcunu ifa etmesi konusunda yönelteceği bir irade beyanıdır ve hukuki işlem benzeri bir fiildir[15]. Alacaklının ihtarla borçluyu temerrüde düşürmek istemesini amaçlaması gerekmez[16]; önemli olan alacaklının borçlunun ifasını talep ettiğini açık ve ciddi bir biçimde belirtmiş olmasıdır[17].

Alacaklının ihtarı herhangi şekil şartına tabi değildir[18]. Ancak tacirler arası işlemler bakımından bir şekil şartı öngörülmüştür. TTK 18 III gereğince, tacirler arasında diğer tarafı temerrüde ilişkin ihtar ve ihbarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacaktır.

7.2.2.2.2. İhtara Gerek Olmayan Haller

Muaccel bir borcun borçlusunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarı gereklidir. Ancak bazı hallerde alacaklı ihtarda bulunmasa bile borçlu temerrüdü meydana gelecektir. TBK 117 II’ye göre, borcun ifa edileceği gün taraflarca belirlenmişse (belirli vade söz konusu ise)[19] alacaklının ihtarına gerek bulunmamaktadır. Örneğin, taraflar borcun ifasının sözleşmenin imzalanmasından 30 gün sonra yapılacağı hususunda ya da 19 Temmuz 2022 tarihinde yapılacağı konusunda anlaşmışlarsa alacaklının ihtarına gerek kalmadan öngörülen tarihte borçlu temerrüde düşecektir.

TBK 117 II’de belirtilen alacaklının ihtarını gerektirmeyen bir başka durum ise sözleşmede taraflardan birine muacceliyet ihbarı[20] ile vadenin belirlenmesi imkanı tanınması halidir. Bu ihtimalde kendisine muacceliyet ihbarında bulunma imkanı tanınan tarafın bildirimi ile belirtmiş olduğu vadede borcunu ifa etmeyen borçlu, ayrıca alacaklının ihtarına gerek kalmadan temerrüde düşecektir[21].

Borçlunun temerrüde düşürülmesi için alacaklının ihtarını gerektirmeyen diğer bir durum ise borcun kaynağının haksız fiil ya sebepsiz zenginleşme olmasıdır. Borçlu haksız fiilden doğan zararını tazmini borcu ya da sebepsiz zenginleşme sebebiyle zenginleşmenin iadesi borcu altında ise haksız fiilde fiilin işlendiği; sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte alacaklının ayrıca ihtarına gerek kalmadan borçlu temerrüdü meydana gelecektir (TBK 117 II). Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.

TBK 117 II’de belirtilenlerden başka, doktrinde savunulan görüşe göre, ihtar yapılmasının dürüstlük kuralı gereğince beklenmesinin söz konusu olmadığı hallerde de borçlu alacaklının ihtarına gerek kalmaksızın temerrüde düşecektir[22].

Ekleyelim ki vadenin belirli olmadığı ya da belirlenen vadenin geçersiz olduğu hallerde ihtara gerek olmaksızın borçlunun temerrüde düşeceği özel kanun hükümleri de bulunmaktadır. Bu durumda elbette bu özel hükümler öncelikle uygulanacak ve temerrüt ihtarı gerekmeksizin borçlu temerrüde düşmüş sayılacaktır. Örneğin TTK 1530 V gereğince, kural olarak, büyük ölçekli ticari işletmeler ile küçük ölçekli ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedarikini konu olan sözleşmelerde, tedarikçi küçük işletmenin mal veya hizmet borcunu gereği gibi yerine getirdiği hallerde, sözleşmede öngörülen ödeme süresi, faturanın veya eş değer ödeme talebinin veya mal veya hizmetin alındığı veya mal veya hizmetin gözden geçirme ve kabul usulünün tamamlandığı tarihten itibaren en fazla altmış gün olabilir[23]. TTK 1530 IV gereğince ise, sözleşmede ödeme günü veya süresi belirtilmemişse veya belirtilen süre yukarıdaki esasa (beşinci fıkraya) aykırı ise, borçlu aşağıdaki sürelerin sonunda ihtara gerek kalmaksızın mütemerrit (temerrüde düşmüş) sayılır: a) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda, b) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse mal veya hizmetin teslim alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda, c) Borçlu faturayı veya eş değer ödeme talebini mal veya hizmetin tesliminden önce almışsa, mal veya hizmetin teslim tarihini takip eden otuz günlük sürenin sonunda, d) Kanunda veya sözleşmede, mal veya hizmetin kabul veya gözden geçirme usulünün öngörüldüğü hâllerde, borçlu, faturayı veya eş değer ödeme talebini, kabul veya gözden geçirmenin gerçekleştiği tarihte veya bu tarihten daha önce almışsa, bu tarihten sonraki otuz günlük sürenin sonunda. Şu kadar ki, kabul veya gözden geçirme için sözleşmede öngörülen süre, mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz günü aşıyor ve bu durum alacaklının aleyhine ağır bir haksızlık oluşturuyorsa, kabul veya gözden geçirme süresi mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz gün olarak kabul edilir.

7.2.2.3. Borcun İfasının Mümkün Olması

Yasal olarak belirtilmiş olmasa da borçlu temerrüdünün söz konusu olmasının bir başka şartı da borcun ifasının mümkün olmasıdır[24]. Başka bir ifade ile borç muaccel olmadan önce imkânsızlaşmışsa vadesi gelmesine rağmen borcun ifa edilemediği hallerde borçlu temerrüdünden bahsedilemeyecektir[25]. Ancak borçlunun temerrüde düşmesinin ardından borç imkânsız hale gelirse imkânsızlık gerçekleşene kadar borçlu temerrüdünün şartları uygulanacak; imkânsızlıktan sonraki dönem içinse imkânsızlık hükümleri devreye girecektir[26]. Örneğin, (A) ve (B) arasındaki sözleşme uyarınca (A), 19 Temmuz 2022 tarihinde (B)’ye kendi yaptığı tabloyu 5000 TL karşılığına teslim edeceğini taahhüt etmesine rağmen (A) sözleşmede belirtilen tarihte tabloyu (B)’ye teslim etmemiştir. 22 Temmuz 2022 tarihinde (A)’nın evinde çıkan yangında (A) ve (B) arasındaki satış sözleşmesinin konusu olan tablo yanmıştır. Somut olayda belirli vade olduğu için 19 Temmuz 2022 tarihinde borcunu yerine getirmemesi üzerine (A) temerrüde düşecektir. 22 Temmuz 2022 tarihinde çıkan yangında tablo yandığı için borcun ifası artık imkânsız hale gelmiştir. Bu sebeple 19-22 Temmuz 2022 tarihleri arasında borçlu temerrüdü hükümleri 22 Temmuz 2022 tarihinden sonra ise imkânsızlık hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Ancak söz konusu yangın 19 Temmuz 2022 tarihinden önce çıktığı takdirde borç vadeden önce imkânsız hale geleceği için doğrudan imkânsızlık hükümleri uygulanacaktır.

7.2.2.4. Alacaklının İfayı Kabule Hazır Olması

Kanunda düzenlenmiş olmasa da borçlu temerrüdünün şartlarından biri diğeri de, öğretide çoğunlukla kabul edildiği üzere, alacaklının ifayı kabule hazır olmasıdır. Örneğin, aranılacak borçlarda borçlu borcunu ifa edeceğini alacaklıya bildirmiş olmasına rağmen alacaklı edimi kabul bakımından hazırlık hareketlerini yapmazsa ya da edimi almaya gelmezse borçlu temerrüde düşmeyecektir; zira bu durumda alacaklı ifayı kabule hazır değildir[27].

7.2.3. Borçlu Temerrüdünde Kusurun Rolü

Borçlunun temerrüde düşmesinde kusurun herhangi bir rolü bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile borçlu kusursuz olsa da şartları varsa borçlu temerrüdü meydana gelecektir. Ancak borçlunun kusuru temerrüdün sonuçları bakımından önem arz etmektedir. Örneğin, TBK 118 uyarınca temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifası sebebiyle alacaklının uğramış olduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Bundan başka, TBK 125 III’e göre, karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde borçlu temerrüdünde alacaklı sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Bu durumda borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe sözleşmeden dönen alacaklı zararının tazminini talep edebilir.

7.2.4. Borçlu Temerrüdünün Sona Ermesi

Borçlu temerrüde düşmüş olsa da halen ifa ile yükümlüdür. Dolayısıyla temerrüde düşen borçlu borcunu ifa ederse borcu sona erecektir. Gecikmiş ifa ile birlikte, borçlu kusursuz olduğunu ispat etmedikçe alacaklını uğramış olduğu zararı da ifa etmekle yükümüdür (TBK 118).

Gecikmiş ifanın alacaklı tarafından haklı sebep olmaksızın kabul edilmemesi halinde, alacaklı temerrüdünün, borçlu temerrüdünü sona erdirip erdirmeyeceği hususuyla karşılaşılır. Şöyle ki, borçlu temerrüde düşünce, alacaklı, usulüne uygun surette borçlu temerrüdünden doğan seçimlik hakları arasında yer alan “olumlu (müspet) zararın tazmini” seçeneğini ya da “sözleşmeden dönme ve olumsuz (menfi) zararın tazmini” seçeneğini seçmişse, artık borçlu gecikmiş ifayı yerine getirmek istediğinde alacaklı bu ifayı kabul etmek zorunda değildir; bu sebeple de alacaklı temerrüdüne düşmüş olmaz. Ancak, henüz alacaklının seçimlik haklarını kullanarak borçluya seçtiği hakkı bildirmemiş olduğu evrede ya da alacaklının zaten “gecikmiş (aynen) ifa ve gecikme tazminatı” seçeneğini seçtiği ihtimalde, borçlu gecikmiş de olsa –gereği gibi ifanın kalan diğer şartlarını taşıyan- ifayı teklif etmesi halinde, alacaklı, bu ifayı kabul etmediği takdirde alacaklı temerrüdüne düşer. İşte bu bağlamda, öğretideki çoğunluk görüşü, alacaklı temerrüdünün, borçlu temerrüdünü sona erdireceğini kabul etmektedir.

Borçlu temerrüdünü sona erdiren bir diğer hal de, borçlu temerrüdünden sonra ifa imkânsızlığı halinin ortaya çıkmasıdır. Borçlu temerrüde düştükten sonra borç imkânsızlaştığı takdirde temerrüt, imkânsızlaşma anından itibaren sona erecektir. Bu durumda, imkânsızlaşma anına kadar borçlu temerrüdü hükümleri, imkânsızlaşma anından sonra ise ifa imkânsızlığı hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

7.3. Borcun Kötü İfa Edilmiş Olması (Borcun Gereği Gibi İfa Edilmemiş Olması)

Daha önce de açıklandığı üzere, borçlu alacaklıya olan borcunu ifa etmiş olmakla birlikte bu ifa gereği gibi yapılmamışsa borçlu kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını tazmin etmekle yükümlüdür (TBK 112). TBK 112’de ifade edilen sözleşmeye aykırılık hallerinden biri olan geniş anlamda “borcun gereği gibi ifa edilmemesi” hallerinden birisi de “kötü ifa” halidir.

Kötü ifa, asli edim yükümlülükleri bakımından söz konusu olabileceği gibi yan edim yükümlülükleri bakımından da söz konusu olabilir. Örneğin, (A) ve (B) arasında kurulmuş olan satış sözleşmesi kapsamında satıcı (A), (B)’ye kapağı kırık bir bulaşık makinesi teslim etmesi durumunda satıcının yerine getirmesi gereken asli edim yükümlülüğü bakımından kötü ifa söz konusu olduğu için, alacaklının uğramış olduğu zarar sebebiyle satıcının TBK 112 uyarınca sorumluluğuna gidilebilir. Bundan başka (A), (B)’ye satmış olduğu bulaşık makinesini yanlış montaj ettiği takdirde satıcının yerine getirmesi gereken yan edim yükümlülüğü gereği gibi ifa edilmediği için alacaklının uğramış olduğu zarar sebebiyle satıcının TBK 112 uyarınca sorumluluğuna gidilebilir.

Gereği gibi ifa etmeme halinde borçlunun sorumluluğu bakımından temel düzenleme TBK 112 hükmüdür[28].

Kanunda bazı özel kötü ifa türleri için özel hükümler sevk edilmiştir. Ayıplı ifa (TBK 219 vd.) ve sözleşme konusu şeyde üçüncü kişinin üstün hak iddiası (zapt-TBK 214 vd.) halleri söz konusu olduğunda, bunlar kötü ifanın özel türleri olup öncelikle, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin kanundaki ilgili özel hükümler uygulanır. Ayıplı ifa, sözleşme konusu şeyin olması gereken ya da sözleşme ile vaad edilen nitelikte olmaması halidir. Örneğin, satılan telefonun sesinin kısık çıkması, yapılan inşaatta duvarın eğik olması gibi. Ancak anılan durumlarda TBK 112 kapsamında sorumluluğa dayanılıp dayanılamayacağı hususunda doktrinde fikir birliği bulunmamaktadır[29]. Bununla birlikte, ayıbın yol açtığı doğrudan ve dolaylı zararların tazmin edilmesi bakımından da kanunda özel hükümler bulunmaktadır. Diğer yandan kötü ifa kapsamında olup da hakkında özel hüküm bulunmayan hallerde ise TBK 112 uygulanacaktır[30]. Satılan bir bisikletin, aslında üçüncü kişiye ait olması sebebiyle bu kişi tarafından bisiklet üzerinde hak iddia edilmesi halinde ise zapttan sorumluluk hükümleri gündeme gelir.

7.4. Sözleşme Görüşmeleri Sırasında Kusurlu Davranış (Culpa in Contrahendo)

“Culpa in contrahendo” ifadesi sözleşme görüşmelerindeki kusur anlamında gelmektedir[31]. Sözleşme müzakerelerine başlamakla birlikte müzakereleri yürüten kişiler arasında derhal bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olmasa da sosyal temasın gerçekleşmesi ve sözleşme müzakerelerinin başlaması ile birlikte taraflar arasında dürüstlük kuralından kaynaklanan bir güven ilişkisi ve koruma yükümlülüklerinin doğduğu kabul edilmektedir[32]. İşte sözleşme görüşmelerinin başladığı sosyal temas anından itibaren taraflardan birinin mutlak hak ihlaline uğraması sebebiyle zarar görmesi halinde diğer tarafın tazminat yükümlülüğü söz konusu olacaktır[33].Örneğin, cep telefonu almak için (A)’nın dükkânına giren (B) telefonları incelerken yerler ıslak olduğu için düşüp ayağını kırdıysa (A) ile (B) arasında henüz sözleşme kurulmamış olsa bile (B)’nin uğramış olduğu zarardan (A)’nın sorumluluğu gündeme gelecektir.

Culpa in contrahendo kavramının hukuki dayanağı hakkında iki farklı fikir bulunmaktadır. Doktrindeki görüşlerden biri sözleşme görüşmeleri esnasında kusurlu davranışı sebebiyle diğer tarafa zarar veren kimsenin sorumluluğunun haksız fiil hükümlerine göre tayin edileceğini savunurken; başka bir görüş ise culpa in contrahendo sorumluluğunun hukuki dayanağının borca aykırılık (TBK 112) olduğunu savunmaktadır[34].

7.5. Borçlu Temerrüdünün Sonuçları

7.5.1. Borçlu Temerrüdünün Genel Sonuçları

7.5.1.1. Gecikme Tazminatı

Borçlar temerrüdünün genel hükümleri bakımından Türk Borçlar Kanununda iki husus yer almaktadır. Bunlardan biri borçlu temerrüdü halinde gecikme tazminatı, diğeri ise beklenmedik halden sorumluluktur.

TBK 118’e göre, temerrüde düşen borçlu, temerrüt bakımından kusursuzluğunu ispat etmedikçe borcun geç ifası sebebiyle alacaklının uğramış olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Daha önce belirtildiği üzere, borçlu temerrüdünün oluşması bakımından kusur aranan şartlardan birisi olmasa da borçlunun alacaklıya gecikme tazminatına mahkûm edilebilmesi için gereklidir. Hükmün lafzından da anlaşıldığı gibi borçlu karine olarak kusurlu kabul edilmiştir. Borçlu ancak kusursuz olduğunu ispat ettiği takdirde gecikme tazminatı ödemekten kurtulacaktır.

Gecikme tazminatı ancak borçlu temerrüdü sonucunda aynen ifanın talep edildiği durumlarda talep edilebilecektir[35]. Alacaklının TBK 125 uyarınca ifadan vazgeçerek tazminat talebinde bulunduğu ya da sözleşmeden döndüğü hallerde TBK 118 uyarınca gecikme tazminatı talep edilmesi mümkün değildir. Diğer yandan gecikme tazminatı ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi ifadan ayrı bir biçimde de talep edilebilir[36]. Gecikme tazminatı kapsamında borçlunun tazmin edeceği zarar alacaklının olumlu zararıdır[37]. Örneğin, (A), (B) ile yapmış olduğu satış sözleşmesi kapsamında (B)’nin kendisine teslim edeceği televizyonları (C)’ye satmış ama (B)’nin temerrüdü sebebiyle (A) televizyonları (C)’ye zamanında teslim edememişse ve bu sebeple cezai şart ödemişse gecikme tazminatı kapsamında (B), (A)’nın bu zararını tazmin etmelidir.

7.5.1.2. Beklenmedik Halden Sorumluluk

TBK 119’a göre, temerrüde düşen borçlu beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Ancak borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcu zamanında ifa etmiş olsa bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek sorumluluktan kurtulur.

Anılan hüküm uyarınca temerrüde düşen borçlu karine olarak beklenmedik halden sorumludur. Ancak borçlu iki şekilde bu sorumluluktan kurtulabilir. Bunlardan ilki, borçlunun kusursuzluğunu kanıtlamasıdır. Borçlunun beklenmedik halin oluşması bakımından değil, temerrüde düşmekte kusurunun olmadığı yönünde kusursuzluğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir[38]. Diğer yandan borçlu borcunu zamanında ifa etseydi dahi beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir (TBK 119 II). Örneğin, borçlu temerrüde düştükten borcun konusu televizyon sele kapılıp telef olduğu ihtimalde, borçlu borcunu zamanında ifa etmiş olsa bile televizyonun yine sel sebebiyle telef olacağını ispatladığı takdirde sorumluluktan kurtulabilir[39].

7.5.2. Para Borçlarında Temerrüdün Sonuçları

Aslında bir verme borcu türü olan para borcunda borçlu temerrüdünün sonuçları, Türk Borçlar Kanununda, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda ve diğer ilgili mevzuatta özel olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple, para borçlarında temerrüdün sonuçlarına ilişkin özel hükümler, borçlu temerrüdüne ilişkin genel hükümlere göre öncelikle uygulanır.

7.5.2.1. Temerrüt Faizi

Borçlu temerrüdü sonucunda alacaklı borçludan aynen ifa ve gecikme tazminatı talep edebilir (TBK m. 118). Para borçlarında ise gecikme tazminatının yerini temerrüt faizi alır (TBK 120 vd). Başka bir ifade ile para borçlarında temerrüdünün söz konusu olması halinde borçlu temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü altındadır. TBK 118’den farklı olarak temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun kusurlu olması gerekmez. Dolayısıyla borçlu kusursuz olduğunu kanıtlasa bile temerrüt faizi ödemekten kurtulamayacaktır[40]. Diğer yandan temerrüt faizi talep eden alacaklının da zarara uğradığını kanıtlamasına gerek yoktur[41].

Temerrüt faizi kural olarak borcun ödendiği tarihe kadar işlemeye devam edecektir[42]. Temerrüt faizine ayrıca temerrüt faizi yürütülemez (TBK 121 III). Taraflar kendi aralarındaki hukuki ilişkide temerrüt faizi oranını kararlaştırmış olabilirler. Zira TBK 120’de sözleşmede temerrüt faiz oranının kararlaştırılmadığı ihtimalde yürürlükteki mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak anılan hüküm uyarınca sözleşme ile kararlaştırılacak olan yıllık temerrüt faizi oranı kanuni faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz (TBK 120 II). Taraflar bu sınırı aşan bir oran kararlaştırmış olsalar bile faiz oranı en yüksek sınırdan kararlaştırılmış sayılır[43]. Bu sınırlama adi işler için geçerlidir. Ticari işler bakımından temerrüt faizi oranı ise serbestçe belirlenebilir (TTK 8 I)[44]. Dolayısıyla temerrüt faizi oranının sözleşmede kararlaştırılmış olması ihtimalinde bu oran uygulanacaktır. Sözleşmede böyle bir oran kararlaştırılmadığı ihtimalde ise temerrüt faizi oranı, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecektir (TBK 120 II). Bu kapsamda uygulanacak ilk düzenleme 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’dur. Anılan Kanunun 2. maddesi uyarınca para borcunun ifasında temerrüde düşen borçlu sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödeyecektir. 1. maddeye göre, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda faiz ödenmesi gereken hallerde taraflar aksini kararlaştırmadıkça faiz oranı yıllık yüzde 12’dir. Ancak bu oran 30.12.2005 tarih ve 26039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 19.12.2005 tarih ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının ilgili hükmü gereğince yıllık yüzde 9 olarak tespit edilmiştir. Bu oran ticari işlerde de geçerlidir. Şöyle ki, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir (3095 Sayılı Kanun 2 II). Sözleşmede daha yüksek akdî veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır (3095 Sayılı Kanun 4a/I).

Temerrüt faizi fer’i bir alacak olduğu için asıl alacakla birlikte sona erer. Dolayısıyla alacaklının işlemiş olan temerrüt faizi bakımından herhangi bir ihtirazî kayıt ileri sürmeden ifayı kabul etmesi halinde, TBK 131 II uyarınca temerrüt faizi alacağı da sona erer. Ancak sözleşmede alacaklının ifayı kabul etmesine rağmen temerrüt faizi alacağının sona ermeyeceği belirtilmişse veya sözleşmede bu husus açıkça belirtilmiş olmasa bile durum ve koşullardan temerrüt faizi alacağının saklı tutulduğu anlaşılıyorsa ifaya rağmen temerrüt faizi alacağı düşmez[45].

7.5.2.2. Aşkın Zararın Tazmini

Borçlu temerrüdü sebebiyle alacaklının uğramış olduğu zarar temerrüt faizinden fazla olabilir. Bu durumda TBK 122 uyarınca borçlu, kendisinin hiçbir kusuru olmadığını ispatlamadıkça alacaklının temerrüt faizini aşan zararını da gidermekle yükümlüdür. Dolayısıyla aşkın zararın tazmini bakımından borçlu karine olarak kusurlu kabul edilmiştir; kusursuz olduğunu ispat etmedikçe alacaklının aşkın zararını gidermelidir. Ancak borçlunun kusurunun varlığı aşkın zararın tazmini için yeterli değildir. Alacaklı temerrüt faizi ile karşılanmayan, başka bir ifade ile temerrüt faizini aşan bir zarara uğradığını ispatlamalıdır[46]. Örneğin, (A), (B)’nin kendisine olan borcunun ifasında temerrüde düşmesi sebebiyle kendi alacaklısı (C)’ye olan borcunu zamanında yerine getirememiş ve cezai şart ödemişse ve (B)’nin ödemiş olduğu temerrüt faizi, (A)’nın (C)’ye ödediği cezai şartı karşılamaya yetmiyorsa aşkın zararının tazmini gündeme gelebilir[47]. Doktrinde ayrıca yüksek enflasyon sebebiyle paradaki değer kaybının temerrüt faizinden yüksek olması halinde bu durumun tek başına aşkın zarar için yeterli olduğu savunulmaktadır[48].

TBK 122 II’ye göre, temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.

7.5.3. Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüdün Sonuçları

7.5.3.1. Genel Bakış

Borçlu temerrüdü neticesinde alacaklının başvurabileceği temel hukuki imkan aynen ifa ve gecikme tazminatıdır. Ancak karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde alacaklının aynen ifa ve gecikme tazminatından başka ilave seçimlik hakları da bulunmaktadır. Ancak alacaklının bu haklarını kullanması için öncelikle borçluya uygun bir süre vermesi gerekir. Bu süre içerisinde borçlu borcunu ifa etmediği takdirde alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini bildirerek diğer seçimlik haklarını kullanabilir. Bu kapsamda alacaklı ifadan vazgeçerek ifa yerine tazminat talep edebilir veya sözleşmeden dönerek zararının tazminini talep edebilir. İfasına başlanmış olan sürekli edimli sözleşmelerde ise alacaklı ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek uğramış olduğu zararının tazmini talep edebilir.

7.5.3.2. Ek Süre Tayini ve Süre Verilmesine Gerek Olmayan Haller

TBK m. 123’e göre, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan birinin temerrüde düşmesi halinde diğer taraf borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir ya da hâkimden uygun süre verilmesini isteyebilir. Süre tayini tıpkı temerrüt ihtarı gibi hukuki işlem benzeri bir fiildir[49]. Süre tayini kural olarak herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir, ancak tacirler arasında süre tayini de tıpkı temerrüt ihtarı gibi noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılmalıdır (TTK 18 III)[50].

Alacaklı temerrüt ihtarıyla birlikte süre verebileceği gibi, ihtardan ayrı da olarak da süre verebilir. Örneğin, alacaklının borçluya iki hafta içinde borcunu ödemesini ihtar etmesi halinde bu ihtar süre tayinini de içermektedir[51]. Ek süre tayini borçlu temerrüdünü ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla verilen süre içerisinde alacaklı ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkına sahiptir. Borcun ifası ve gecikme tazminatı borçlu tarafından yerine getirildiği takdirde temerrüt hali sona erer. Ancak temerrüde düşen borçlu verilen süre içerisinde borcunu yerine getirmezse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir hal söz konusu ise alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçerek diğer seçimlik haklara başvurabilir. Başka bir ifade ile alacaklı ek süre tayin etmedikçe diğer seçimlik haklara başvurması mümkün değildir.

Alacaklı tarafından tayin edilen ek sürenin borcun niteliği ve borçlunun durum ve menfaatini de dikkate alarak borcun ifası için uygun bir süre olması gerekmektedir[52]. Ek süre temerrüde düşen borçluya borcunun ifası için son bir fırsat niteliğinde olduğu için söz konusu sürenin borcun ifasına imkan tanıyacak uzunlukta olması gerekir[53]. Doktrinde sürenin uygun olmaması halinde alacaklının TBK 125’te belirtilen diğer seçimlik haklarını kullanamayacağı belirtilmiştir[54].

TBK 123’e göre, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun ek süre tayini gerekse de bazı hallerin varlığı halinde ek süre tayinine gerek yoktur. TBK 124’e göre, borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa (örneğin, borçlu borcunu ifa etmeyeceğini bildirmişse[55]), borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa (örneğin, konser günü giyilecek olan sahne kıyafetinin konser gününden sonra teslim edilmesi) veya borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa (örneğin, sözleşmede borcun 3 gün içinde ifa edilmesi gerektiği, daha sonra yapılan ifanın kabul edilmeyeceği kararlaştırılmışsa ) alacaklı tarafından ek süre tayinine gerek yoktur.

7.5.3.3. Sürenin Sonunda Alacaklının Hakları 7.5.3.3.1. Alacaklının Seçme İmkanı

Alacaklının borçluya vermiş olduğu ek süre sonunda borç herhangi bir şekilde sona ermiş olmadıkça, sürenin sonunda alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatından başka iki tane daha hukuki imkana sahip olacaktır: Bu borcun ifası yerine zarar tazmini ya da sözleşmeden dönme ve zararın tazmini.

Alacaklının aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkı her zaman bakidir; kural olarak aynen ifa istenmesi için mehil vermeye gerek bulunmadığı gibi, mehil verildikten sonra da alacaklı isterse yine de aynen ifa seçeneğini seçebilir. Diğer seçimlik hakları seçmedikçe, alacaklının, karine olarak, aynen ifayı istediği kabul edilir; bu sebeple, alacaklı TBK 125’te belirtilen diğer hukuki imkanlardan yararlanmak istiyorsa aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini derhal (makul ve mümkün olan en kısa süre içinde) borçluya bildirmelidir. Bununla birlikte kanunda bu kuralın istisnası da bulunabilmektedir. TBK 212 II ve III gereğince, zilyetliğin devri (malın teslimi) için belirli bir süre konulmuş olan ticari taşınır mal satışlarında, satıcı temerrüde düşerse, alıcının aynen ifa ve gecikme tazminatı istediği değil, aynen ifadan (malın tesliminden) vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini (olumlu (müspet zararın tazminini)) istediği karine olarak kabul edilir. Alıcı, aynen ifayı (satılanın teslimini) isteme niyetinde ise, belirlenen sürenin bitiminde bunu satıcıya hemen bildirmek zorundadır.

Aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini borçluya bildiren alacaklı TBK 125’te yer alan hukuki imkanlardan hangisini seçtiğini de bildirmelidir[56]. Alacaklının hangi hukuki imkanı kullandığı yönündeki seçimlik hakkının kullanımı yenilik doğuran bir işlem niteliğinde olduğu için kullanıldıktan sonra geri alınamaz[57].

İfa ve gecikme tazminatı talebinden vazgeçen alacaklının ifadan vazgeçerek olumlu (müspet) zararının tazminini talep ettiği ihtimalde, borçlu kusurlu olmadığını ispat ederek tazminat ödemekle yükümlü olmadığını ispat ederse alacaklı mevcut olmayan bir hakkı seçmiş sayılır [58]. Bu durumda hiçbir hakkı kullanmamış sayılacağı ya da ek bir süre vererek sözleşmeden dönülebileceği hususunda doktrinde fikir birliği bulunmamaktadır [59]. Öte yandan seçimlik haklarından birisini seçerek kullanan alacaklı karşısında, borçlunun seçimlik hakkı konu talebi yerine getirmemesi halinde, yeniden temerrüt oluşacağı ve bu temerrüde bağlı olarak yeniden diğer seçimlik hakları seçebileceği kabul edilmektedir. Örneğin, borçlunun temerrüdü üzerine alacaklı, borçluya aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme seçeneği seçmişse, borçlu bu talebi yerine getirmeyince, borçlu ikinci kez temerrüde düşmüş olur ve alacaklı için seçimlik diğer haklar yeniden doğmuş olur.

7.5.3.3.2. Seçilen İmkanın Sonuçları

Borçlu temerrüdü halinde seçimlik hakların neler olduğu ve sonuçları, TBK 125 ve 126. maddelerde genel olarak düzenlenmiştir. Aşağıda bu hükümleri incelemeye geçmeden önce belirtmek gerekir ki, Türk Borçlar Kanununda veya diğer kanunlarda düzenlenen sözleşme tiplerine ait hükümlerde, borçlu temerrüdünden doğan seçimlik haklara ilişkin özel hükümlere yer verilmektedir. Bu durumda her bir sözleşme tipi açısından mevcut olan özel hüküm, TBK 125 ve 126’ya göre öncelikle uygulanacaktır.

7.5.3.3.2.1. Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı

Aynen ifa ve gecikme tazminatı hususu daha önce ele alındığı için bu başlık altında yalnızca yukarıdaki açıklamalara atıf yapılmak yetinilecektir[60].

7.5.3.3.2.2. İfadan Vazgeçerek Olumlu Zararın Tazmini

TBK 125 II’ye göre, alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen borçluya bildirerek, borcun ifa edilmemesi sebebiyle doğan zararının giderilmesini isteyebilir. Bu durumda taraflar arasında sözleşme ilişkisi devam etmekte, ancak sözleşmenin içerdiği asli edim yükümlülüğünün yerini tazminat ödeme yükümlülüğü almaktadır[61]. Burada tazmin edilecek zarar, olumlu zarardır ve borçlunun tazminat yükümlülüğü hakkında TBK 112 ve devamındaki hükümler uygulanacaktır[62]. Borçlu karine olarak kusurlu kabul edilmiştir. Dolayısıyla borçlu borcunu ifa etmemede kusursuz olduğunu ispat etmedikçe alacaklının zararını tazmin etmek zorundadır. Diğer yandan alacaklının ifadan vazgeçip olumlu zararının tazminini talep ettiği ana kadar şartları varsa gecikme zararının da tazmini talep edilebilir.

7.5.3.3.2.3. Sözleşmeden Dönme ve Sonuçları

TBK 125’e göre, karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde alacaklının başvurabileceği başka bir hukuki imkan ise sözleşmeden dönmek ve sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğramış olduğu zararın tazminini talep etmektir. Sözleşmeden dönme hakkı yenilik doğuran bir haktır. Kullanımı herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ancak TTK 18 III gereğince, tacirler arasında sözleşmeden dönmeye ilişkin ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılmalıdır.

Alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması gerekmez; kusur, tazminat sorumluluğu bakımından önem arz etmektedir[63]. TBK 125 III’e göre, sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Dolayısıyla henüz ifa edilmemiş edimler bakımından taraflar ifa yükümlülüğünden kurtulurlar. Ancak dönme hakkının sözleşmeye etkisi ve daha önce ifa edilmiş olan edimlerin iadesinin hangi esaslara dayalı olarak gerçekleşeceği hususunda doktrinde fikir birliği bulunmamaktadır[64]. Bu kapsamda doktrindeki görüşlerden biri dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalktığını, daha önce yerine getirilmiş edimlerin iadesinin ise sebepsiz zenginleşme kapsamında gerçekleşeceğini belirtmektedir. Bir diğer görüş, tıpkı ilk görüş gibi, dönmeyle birlikte sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağını ancak ilk görüşten farklı olarak yerine getirilmiş olan edimlerin iadesinin ayni hakka dayanan istihkak davası aracılığı ile istenebileceğini savunmaktadır. Başka bir görüş ise diğer görüşler gibi dönme hakkının kullanılmasıyla sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalktığını ve yerine getirilmiş edimlerin iadesinin kanuni bir borç ilişkisine dayalı olarak on yıllık genel zamanaşımı süresi içinde, ancak sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca gerçekleşeceğini savunmaktadır. Son olarak dönüşüm teorisi uyarınca dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi bir tasfiye ilişkisine dönüşmektedir. Bu görüş uyarınca yerine getirilmiş olan edimlerin iadesi söz konusu tasfiye ilişkisi içerisinde gerçekleşecektir.

Dönme hakkının borç ilişkisine etkisi bakımından kabul edilecek görüş uyarınca dönme neticesinde talep edilecek olan tazminatın kapsamı da değişmektedir. Ancak öncelikle belirtilmelidir ki borçlu temerrüde düşmekte kusursuz olduğunu kanıtladığı takdirde tazminat ödemekle yükümlü olmayacaktır. Dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşme ilişkisinin ortadan kalktığı sonucuna varıldığı takdirde sözleşmeden dönme üzerine alacaklı olumsuz zararının tazminini talep edebilir. Nitekim TBK 125 III’te de alacaklının sözleşmeden dönme halinde sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda alacaklı, borçludan, dönülen sözleşmeye güvenmesi sebebiyle uğradığı, bu sözleşme hiç yapılmasaydı uğramayacağı zararın (olumsuz ya da menfi zararın) tazminini talep edebilecektir[65].

Dönüşüm teorisi kabul edildiği takdirde ise sözleşme bir tasfiye ilişkisine dönüşeceği için alacaklı olumlu zararının tazminini talep edebilir.

7.5.3.3.2.4. Sürekli Borç İlişkilerindeki Özellikler ve Sözleşmenin Feshi

Eski Borçlar Kanununda sürekli borç ilişkilerinde borçlu temerrüdünün sonuçları hakkında özel bir düzenleme bulunmamaktaydı. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda ise sürekli borç ilişkilerinde borçlunun temerrüdü bakımından özel bir hüküm öngörülmüştür. TBK 126’ya göre, ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.

Öncelikle belirtilmelidir ki TBK 126’da öngörülen fesih imkânı, sürekli borç ilişkilerinde borçlu temerrüdü hali bakımından ihdas edilmiş bir hükümdür[66]. İkinci olarak, TBK 126 uyarınca fesih imkanı, yalnızca ifasına başlanılmış olan sürekli borç ilişkileri bakımından geçerli olacaktır. Başka bir ifade ile sürekli borç ilişkisinin henüz ifasına başlanılmamışsa borçlu temerrüdü halinde alacaklı fesih hakkını kullanamaz. Bu durumda sözleşmeden dönme hakkı kullanılabilir[67]. İfasına başlanılmış olan sürekli borç ilişkilerinde borçlu temerrüdünün söz konusu olması halinde alacaklının sözleşmeyi feshedebilmesi için daha önce belirtilmiş olan temerrüt şartlarının gerçekleşmiş olması gerekir. Bu kapsamda borçlu temerrüdünün şartlarının gerçekleşmesinin ardından alacaklının borçluya ek süre tanıması ve öngörülen süre içerisinde borcun ifası ve gecikme tazminatının yerine getirilmemesi halinde, alacaklının ifadan vazgeçerek sözleşmeyi feshedeceğini derhal bildirmesi gereklidir. İfasına başlanılmış olan sürekli borç ilişkilerinde borçlu temerrüdünün varlığı halinde TBK 126 gereğince, -ani edimli sözleşmelerden farklı olarak- sürekli borç ilişkilerinde borçlunun temerrüde düşmesi üzerine, alacaklının ifadan vazgeçip sözleşmeyi feshetmeksizin olumlu (müspet) zarar talep etmesi imkanı ayrıca düzenlenmemiştir.

Fesih hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşme ilişkisi ileriye etkili olarak sona ermektedir. Dolayısıyla fesih anına kadarki yerine getirilmiş olan edimlere dokunulmayacak, fesih sonrasında yerine getirilecek olan borçlar ileriye etkili olarak ortadan kalkacaktır. Alacaklının feshi üzerine kusursuzluğunu kanıtlayamayan borçlu, alacaklının olumlu zararını tazminle yükümlüdür (TBK 126)[68].

7.5.4. Kısmi Temerrüt ve Sonuçları

Sözleşmenin konusunun bölünebilir bir edim olması (örneğin, üç kasa portakal) ya da birden fazla edimden oluşması halinde (örneğin, kasa, klavye ve bilgisayar ekranı) borcun bir kısmının ifa edilmesinin ardından ifa edilmeyen kısım bakımından borçlu temerrüdünün şartlarının gerçekleştiği ihtimalde kısmi temerrüt söz konusu olacaktır[69].

TBK 84 I’e göre, borcun tamamı belli ve muaccel ise alacaklı kısmen ifayı reddedebilir. Ancak alacaklı kısmi ifayı kabule zorunlu ise ya da böyle bir zorunluluk söz konusu olmasa da alacaklının kısmi ifayı kabul ettiği durumlarda ancak kısmi temerrüt söz konusu olabilir[70].

Kısmi temerrüde özgü bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple alacaklının hakları bakımından temerrüde ilişkin genel hükümlerden yola çıkarak bir sonuca varılabilir. Örneğin, alacaklı, temerrüde düşülen kısım için aynen ifa ve gecikme tazminatı talep edebilir. İki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin varlığı halinde ise ifa edilmeyen kısım bakımından alacaklı ifa yerine tazminat ya da sözleşmeden dönme ve zararın tazmini haklarından birini kullanabilir[71]. Ancak alacaklının temerrüde düşülmeyen kısım olmasaydı sözleşmeyi yapmayacağı anlaşılıyorsa (TBK 27 II kıyasen) edim olarak kabul edilen kısım iade edilerek ya da tazmin edilerek sözleşmeden tamamen dönülebilir veya borcun tamamı için seçimlik haklar kullanılabilir [72].

Bölüm Özeti

Edimin ifası sözleşmenin kuruluşundan sonra da imkânsız hale gelebilir. İfa imkânsızlığının borçlunun kusurundan kaynaklanmaması halinde borç sona erer. İfa imkânsızlığının borçlunun kusurundan kaynaklanması halinde ise borçlu tazminat ödemekle yükümlü olacaktır.

TBK 117’ye göre, muaccel bir borcun borçlusu kural olarak alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borçlu temerrüdünden bahsedilebilmesi için ayrıca borcun ifasının mümkün ve alacaklının ifayı kabule hazır olması gerekir.

TBK 118 uyarınca, temerrüde düşen borçlu, temerrüt bakımından kusursuzluğunu ispat etmedikçe borcun geç ifası sebebiyle alacaklının uğramış olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Bundan başka temerrüde düşen borçlu beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarardan da sorumludur. Para borçlarında ise temerrüde düşen borçludan temerrüt faizinin talep edilmesi mümkün olur. Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde alacaklının aynen ifa ve gecikme tazminatından başka ilave seçimlik hakları bulunmaktadır. Ancak alacaklının bu haklarını kullanması için öncelikle borçluya uygun bir süre vermesi gerekir. Bu süre içerisinde borçlu borcunu ifa etmediği takdirde alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini bildirerek, ifa yerine olumlu zararın tazmini ya da sözleşmeden dönme haklarını kullanabilir.

Kaynakça

Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara, Yetkin, 2021.

Furrer, Andreas /

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2021.

Nomer, Haluk Nami : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18.Bası, İstanbul, Beta, 2021.

Oğuzman, Kemal /

Öz, Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Güncellenip Genişletilmiş 19 Baskı, İstanbul, 2021.

Yağcı, Kürşad : “Anapara Faizi ve Temerrüt Faizine Üst Sınır Getiren TBK m.88 ve TBK m.120 Hükümlerinin Ticari Faizler (TTK m.8 ve TTK m.9) bakımından Uygulanabilirliği”, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.LXXI, S.2, 2013, s.421-437.

[1] Başlangıçtaki imkânsızlık konusu yukarıda açıklanmıştı. Bkz. 2.Bölüm.

[2] Objektif ifa imkânsızlığı ve sübjektif ifa imkânsızlığı kavramları için bkz. 2. Bölüm ve 8. Bölüm.

[3] Oğuzman/Öz, ilt I, N 1455. Ayrıca yönde bkz.: Nomer, N 178.4.

[4] Eren, N 3253-3254; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1456 dipnot 1647’de belirtilen yazarlar.

[5] Nomer, N 178.4; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1459.

[6] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1465.

[7] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1465.

[8] Eren, N 3267; Furrer/ Müller-Chen/Çetiner, N 1488; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1467 dipnot 1672’de belirtilen yazarlar.

[9] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1472.

[10] Nomer, N 182; Furrer/ Müller-Chen/Çetiner, N 1490; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1475.

[11] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1491; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1476 vd.; Nomer, N 182.1 vd.

[12] Nomer, N 179.

[13] Nomer, N 179; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1493-1495.

[14] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1505.

[15] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1508; Nomer, N 186; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1549.

[16] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1508; Nomer, N 186.

[17] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1545-1546.

[18] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1512; Nomer, N 186.5; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1549.

[19] Vade ve türleri için bkz. 5.Bölüm.

[20] Borcun ifa zamanının önceden belirlenmeyip sözleşmede taraflardan birine ya da üçüncü bir kişiye ifa zamanını (belirli vadeyi) tayin ederek borçluya bildirimde (ihbarda) bulunma yetkisinin verilmesine, muacceliyet ihbarı adı verilir. Bu durumda borç, muacceliyet ihbarının borçluya ulaşması anında muaccel olur. Muacceliyet ihbarı, anlaşılacağı üzere, temerrüt ihtarından farklıdır. Temerrüt ihtarı gereken hallerde borç zaten muacceldir. Oysa muacceliyet ihbarı gereken hallerde borcun muaccel hale gelmesi, muacceliyet ihbarında bulunulması üzerine gerçekleşir. Ancak kanun koyucu, sözleşmede muacceliyet ihbarı öngörülen hallerde, muacceliyet ihbarında bulunulması durumunda, borçluyu temerrüde düşürmek için ayrıca bir de temerrüt ihtarı gönderilmesini gereksiz görmüştür.

[21] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1521.

[22] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1525.

[23] TTK m. 1530 V, c.2 ve 3 gereğince ise: “Şu kadar ki, alacaklı aleyhine ağır bir haksız durum yaratmamak koşuluyla ve açıkça anlaşmak suretiyle taraflar daha uzun bir süre öngörebilirler. Ancak alacaklının küçük yahut orta ölçekli işletme (KOBİ) veya tarımsal ya da hayvansal üretici olduğu veya borçlunun büyük ölçekli işletme sıfatını taşıdığı hâllerde, ödeme süresi, altmış günü aşamaz”.

[24] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1526.

[25] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1526.

[26] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1529.

[27] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1529.

[28] Ancak gereği gibi ifa etmeme hallerinden borçlu temerrüdü ya da kusurlu ifa imkânsızlığı halleri için bunlara ilişkin kanundaki özel hükümler uygulanacaktır ( Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1544).

[29] Doktrindeki tartışmalar için bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1546, dn. 1784.

[30] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1547.

[31] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1552; Nomer, N 203.

[32] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1549; Nomer, N 203; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1450.

[33] Nomer, N 203.1. Culpa in contrahendo sorumluluğunun şartları bakımından ayrıca bkz.: Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1452.

[34] Culpa in contrahendo sorumluluğu bakımından doktrindeki tartışmalar için bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1556 vd.

[35] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1589.

[36] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1583; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1559.

[37] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1583; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1560.

[38] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1594; Eren, N 3456.

[39] Nomer, N 189.4.

[40] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1601; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1567; Eren, N 3437.

[41] Nomer, N 190; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1567; Eren, N 3437.

[42] Nomer, N 190.1; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1624.

[43] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1571; Nomer, N 191. Ticari işler bakımından bkz. TTK 1530 I.

[44] Bununla birlikte tüketici işlemleri bakımından temerrüt faizi miktarının serbestçe belirlenip belirlenemeyeceği hususu tartışmalıdır; çünkü tüketici işlemleri bakımından 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Kanununda temerrüt faizine genel bir sınırlama getiren hüküm bulunmamakta olup TBK m. 120’de getirilen sınırlamanın tüketici işlemlerinde uygulanıp uygulanamayacağı hususu, tartışmalara yol açmıştır. Tüketici işleminde, tüketici ile işlem yapan karşı taraf açısından yapılan sözleşme çoğu kere ticari iş niteliğinde olacaktır. TBK 120’deki sınırlamanın sadece adi işler için mi uygulanacağının, yoksa tüketici işlemi niteliği taşıyan ticari işlemler bakımından da uygulanıp uygulanmayacağının, kanuni düzenleme yapılarak açıklığa kavuşturulmasında fayda vardır. Bu konuda tartışmalar için bkz. Yağcı, s. 421-437.

[45] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1628.

[46] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1631; Eren, N 3461.

[47] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1631; Başka bir örnek için bkz.: Eren, N 3460.

[48] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1576. Ayrıca bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1631; Eren, N 3461.

[49] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 157; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1652; Nomer, N 197.4.

[50] Nomer, N 197.4; Eren, N 3474.

[51] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1655; Nomer, N 197.1.

[52] Eren, N 3476.

[53] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1656; Nomer, N 197.1.

[54] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1659.

[55] Eren, N 3479.

[56] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1583; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1668.

[57] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1584; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1671.

[58] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1674.

[59] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1674.

[60] Bkz. yukarıda 7.5.1. Borçlu Temerrüdünün Genel Sonuçları.

[61] Eren, N 3493.

[62] Nomer, N 199; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1677.

[63] Nomer, N 200.3; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1586; Eren, N 3509.

[64] Doktrindeki tartışmalar için bkz.: Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1690 vd; Nomer, N 200.4 vd.; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1588 vd.; Eren, N 3503 vd.

[65] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1706; Eren, N 3512.

[66] Yeri gelmişken belirtelim ki, bir sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdirilmesini sağlayan bozucu yenilik doğuran tek taraflı hukuki işlem niteliğindeki fesih beyanı, sürekli borç ilişkilerinde yalnızca borçlunun temerrüde düşmesi haline özgü değildir. Kanunda düzenlenen (tipik) ya da düzenlenmeyen (atipik) birçok sürekli borç ilişkisi niteliği taşıyan sözleşmede (örneğin, hizmet, vekâlet, kira, hastaneye kabul, ölünceye kadar bakma, kullanma ödüncü, yönetim (management), franchise, bayilik, tek satıcılık, finansal kiralama gibi sürekli edimli sözleşmelerde) olağan fesih ya da olağanüstü fesih (haklı sebeple fesih) halleri mevcuttur. Örneğin, ücretsiz olarak bisikletini süre tayin etmeksizin (belirsiz süreli olarak) arkadaşına kullanması için veren ödünç veren kişi, arkadaşından bisikletini geri vermesini istediğinde fesih bildiriminde (fesh-i ihbarda) bulunmuş olur (olağan fesih). Yine, bayilik veren, ürünün dağıtım ve pazarlanmasında yetersiz kalan ve ihmal gösteren bayisi ile olan sözleşmesini feshetmek istediğinde olağanüstü fesih (haklı sebebe dayanan fesih) hali gündeme gelir. Her iki örnekte de feshin dayanağı, temerrüt değildir. O halde her fesih hali temerrütten kaynaklamaz.

[67] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1717; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1606.

[68] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1716; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1605.

[69] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1734; Eren, N 3525.

[70] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1736.

[71] Eren, N 3525.

[72] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1740; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1603; Eren, N 3525.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Aşağıdakilerden hangisi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdünün varlığı halinde alacaklının başvurabileceği hukuki imkanlardan birisi değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Aynen ifa ve gecikme tazminatı talebi

(B) İfa yerine olumlu zararın tazmini talebi

(D) Ödemezlik def’ine başvurması

(E) Para borçlarının ifası ve temerrüt faizi

Cevap-1 :

Ödemezlik def’ine başvurması

Soru-2 :

Para borçlarında temerrüdün sonuçları bakımından aşağıdakilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklının borçludan temerrüt faizi talep edebilmesi için borçlunun kusurlu olması gerekir.

(B) Uğramış olduğu zarar temerrüt faizi ile karşılanmayan alacaklı aşkın zararının tazminini isteyebilir.

(C) Sözleşmede taraflar arasında temerrüt faizi oranı kararlaştırılmış olsa da faiz borcunun ifasında yürürlükteki mevzuat hükümleri uygulanır.

(D) Alacaklının borçludan temerrüt faizi talep edebilmesi için zarara uğradığını kanıtlaması gerekmez.

(E) Ticari işler bakımından temerrüt faiz oranı serbestçe belirlenebilir.

Cevap-2 :

Alacaklının borçludan temerrüt faizi talep edebilmesi için borçlunun kusurlu olması gerekir.

Soru-3 :

Aşağıdakilerden hangisi ifasına başlanılmış olan sürekli edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdü halinde alacaklının başvurabileceği hukuki imkanlardan birisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşmeden dönme ve sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle zararın tazmini

(B) Sözleşmenin feshi ve sözleşmenin süresinden önce sona ermesi sebebiyle zararın tazmini

(D) Temerrüt faizi talebi

(E) İfa güçsüzlüğü defi

Cevap-3 :

Sözleşmenin feshi ve sözleşmenin süresinden önce sona ermesi sebebiyle zararın tazmini

Soru-4 :

Aşağıdakilerden hangisi borçlu temerrüdünün kusura bağlı sonuçlarından biridir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Aynen ifa talebi

(B) Temerrüt faizi talebi

(D) Sözleşmeden dönme hakkının kullanılması

(E) Sözleşmenin feshi hakkının kullanılması

Cevap-4 :

İfa yerine olumlu zararın tazmini

Soru-5 :

Aşağıdakilerden hangisi borçlu temerrüdünün şartlarından birisi değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borcun muaccel olması

(B) Borcun ifasının mümkün olması

(D) Borçlunun kusurlu olması

(E) Alacaklının ifayı kabule hazır olması

Cevap-5 :

Borçlunun kusurlu olması

Soru-6 :

Aşağıdaki durumların hangisinde kusurlu ifa imkansızlığı söz konusudur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Deprem sebebiyle kiraya verilen evin yıkılması

(B) Çığ sebebiyle (A)’ya teslim edilecek satım konusu aracın sürüklenip telef olması

(C) Borçlunun ihmali sonucu kısa devre yapan cihazın yangına sebep olması ve satım konusu (A)’nın aracının yanmasına neden olması

(D) (S)’nin (A)’ya satmak için anlaştığı arazi kamulaştırılması

(E) Satış konusu ürünler için ithalat yasağının gelmesi

Cevap-6 :

Borçlunun ihmali sonucu kısa devre yapan cihazın yangına sebep olması ve satım konusu (A)’nın aracının yanmasına neden olması

Soru-7 :

Aşkın zararın tazmini bakımından aşağıdakilerden hangisi doğru değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borçlunun kusuruna bağlıdır.

(B) Yapmama borçlarında temerrüt halinde talep edilebilir.

(D) Maddi tazminatın bir türüdür.

(E) Para borçları bakımından talep edilebilir.

Cevap-7 :

Yapmama borçlarında temerrüt halinde talep edilebilir.

Soru-8 :

Satıcının 30 Temmuz 2022 tarihinde alıcıya sözleşme konusu televizyonu teslim etme borcu altında olmasına ve alıcının ifayı kabule hazır olmasına rağmen bu tarihte borçlunun teslim borcunu gerçekleştirmemesi halinde nasıl bir ifa engeli söz konusudur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borçlu temerrüdü

(B) Alacaklı temerrüdü

(D) Alacaklının yol açtığı ifa imkansızlığı

(E) Zapttan doğan sorumluluk

Cevap-8 :

Borçlu temerrüdü

Soru-9 :

Aşağıdaki durumların hangisinde borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarına gerek bulunmaktadır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borcun ifa edileceği günün sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemiş olması halinde

(B) Borcun kaynağının haksız fiil olması halinde haksız fiilin işlendiği günün belli olması halinde

(D) Borcun ifa edileceği günün taraflarca belirlenmiş olması halinde

(E) Borcun kaynağının sebepsiz zenginleşme olması durumunda zenginleşenin kötüniyetli olması halinde

Cevap-9 :

Borcun kaynağının sebepsiz zenginleşme olması durumunda zenginleşenin iyiniyetli olması halinde

Soru-10 :

Aşağıdakilerden hangisi borçlu temerrüdünün kusura bağlı sonuçlarından birisi değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Aynen ifa talebi

(B) Gecikme zararının tazmini

(D) Aşkın zararın tazmini

(E) Sözleşmeden dönme halinde sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğranılan zararın tazmini

Cevap-10 :

Aynen ifa talebi

8. BORÇLARIN SONA ERMESİ VE ZAMANAŞIMI

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Borcun iyisi vermek, derdin iyisi ölmek.”

( Atasözü)

Kazanımlar

1. Dar anlamda ve geniş anlamda borç ilişkisinin sona erdiği ihtimaller ayırt edilir.

2. Dar anlamda borcun sona erdiği haller hakkında bilgi sahibi olunur.

3. Zamanaşımının hukuki niteliği, zamanaşımının durma ve kesilme sebepleri hakkında bilgi sahibi olunur.

Birlikte Düşünelim

(A) ve (B) arasındaki ödünç sözleşmesi uyarınca (B) (A)’dan almış olduğu 10.000 TL’yi üç ay sonra iade edecektir. (B) bu borcunu üç ay sonra (A)’ya ifa ederse borcundan kurtulmuş olur. Aşağıdaki ihtimallerde (B) borcundan kurtulmuş olur mu?

· (A) 10.000 TL’nin iadesini istemediğini (B)’ye bildirmiştir.

· Aradan iki ay geçtikten sonra (A) ölmüştür, (A)’nın tek mirasçısı (B)’dir.

· (A) ve (B) sonradan yaptıkları anlaşma ile bu borcun dört ay sonra 12.000 TL olarak ödeneceğini kararlaştırmıştır.

· (B) (A)’dan olan 8.000 TL alacağı ile (A)’ya olan borcunu takas ettiğini (A)’ya bildirmiştir.

· (B), (A)’dan almış olduğu ödünç parayı, aradan on bir yıl geçmesine rağmen geri ödememiştir.

Başlamadan Önce

Bu bölümde dar anlamda borç ilişkisini sona erdiren sebepler ve zamanaşımı konuları incelenecektir. Zamanaşımı konusu da bu bölümde incelenmekle birlikte, zamanaşımı dar anlamda borcu sona erdiren bir sebep olmayıp kanundaki yeri itibariyle bu bölümde ele alınmıştır.

Dar anlamda borcu sebepler kapsamında ibra, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, yenileme, ifa imkansızlığı, takas konuları anlatılmaktadır. Bu bölüme ilişkin konuların okunmasından önce, borç ve borç ilişkisine ilişkin kavramların anlatıldığı birinci bölümdeki bilgilerin tekrarlanması faydalı olacaktır.

8.1. Borcu Sona Erdiren Sebeplere Genel Bakış

Borcun sona ermesi, borçlunun yerine getirmesi gerekli yükümlülüğünün ortadan kalkması anlamını taşır. Örneğin, satış sözleşmesi uyarınca sözleşmeye konu malın bedelini (A)’ya borçlanmış olan (B), satış bedelini borcuna uygun şekilde ifa ettiğinde, satış bedeli ödeme borcu sona erer ve alacaklı (A)’nın (B)’den satış bedeline yönelik alacak hakkı da sona ermiş olur.

Yukarıda belirtilen anlamı ile borcun sona ermesi, geniş anlamda borç ilişkisinin sona ermesinden farklıdır. Bilindiği gibi, münferit alacakların ve borçların doğumuna kaynaklık eden geniş anlamda borç ilişkisinde dar anlamda borçlar dışında, yenilik doğuran haklar, def’iler, yetkiler de yer alır[1]. Dolayısıyla dar anlamda borç sona ermiş olsa bile, taraflar arasında geniş anlamda borç ilişkisi varlığını sürdürebilir. Örneğin, (A) ve (B) arasındaki kira sözleşmesi uyarınca Haziran ayı borcunu ödeyen (B)’nin (A)’ya karşı Haziran ayı borcu sona ermiş olmasına rağmen, geniş anlamda borç ilişkisi devam ettiği için taraflar arasındaki sözleşme süresince (B)’nin diğer aylara ilişkin kira bedeli ödeme borcu söz konusu olacağı gibi, diğer yandan kiracının örneğin kiralananı sözleşmeye uygun olarak kullanmak ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı gösterme yükümlülüğü (TBK 316) ya da kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödeme yükümlülüğü (TBK 317) devam eder. Tam aksine, geniş anlamda borç ilişkisi sona ermiş olsa bile bu borç ilişkisinden doğan dar anlamda borcun varlığını sürdürmesi de mümkündür. Örneğin, (A) ve (B) arasındaki kira sözleşmesi sona ermiş olsa bile, (B)’nin (A)’ya ödememiş olduğu birikmiş kira bedelleri borcu sona ermeyecektir ve (A) tarafından (B)’den bu borçların talep edilmesi mümkün olacaktır[2].

Geniş anlamda borç ilişkisi çeşitli sebeplerle sona erebilir[3]. Örneğin, geniş anlamda borç ilişkisinden doğan tüm borçlar ifa edilmiş olabilir ya da bazı borç ilişkilerinde olduğu gibi taraflardan birinin ölümü geniş anlamda borç ilişkisini sona erdirebilir veya geniş anlamda borç ilişkisi taraflardan birinin tek taraflı irade beyanı (örneğin, bir fesih ya da dönme beyanı) ile de sona erdirilebilir. Bu kapsamda, karşılıksız olarak kullanmayı ve kullandıktan sonra da geri vermeyi taahhüt ederek (kullanma ödüncü sözleşmesi/TBK 379) (A)’nın bilgisayarını alan (B) ölürse kullanım ödüncü sözleşmesi, diğer ifadeyle geniş anlamda borç ilişkisi kendiliğinden sona erer. Bazı sözleşmeler açısından sözleşme taraflarından birinin fiil ehliyetini kaybetmesi de geniş anlamda borç ilişkisini sona erdirir. Örneğin, (A), bir işinin görülmesi için (B)’ye vekâlet vermişse (vekâlet sözleşmesi), sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça, vekâlet veren (A)’nın ya da vekil (B)’nin ehliyetini kaybetmesi halinde vekâlet sözleşmesi kendiliğinden sona erer (TBK 513 I). Sözleşme taraflarının anlaşmak suretiyle, aralarındaki mevcut borç ilişkisini ortadan kaldırmaları da mümkündür (ikale sözleşmesi). Türk Borçlar Kanununda düzenlenmemiş olan ve sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca yapabilecekleri bu sözleşme uyarınca taraflar arasındaki geniş anlamda borç ilişkisi ortadan kaldırılmakta, taraflar daha önce aralarında mevcut borç ilişkisinden doğan alacak ve borçlarından karşılıklı olarak vazgeçmektedirler[4].

Dar anlamda borcun sona ermesi denildiğinde ilk akla gelen sebep borcun ifasıdır ve ifa esasen borcun en doğal sona erme sebebidir. Borcun ifa ile sona erdiğinden söz edilebilmesi için ifanın borca uygun olması (ifaya yetkili kişi tarafından, ifayı kabule yetkili kişiye, sözleşmede kararlaştırılan şeyin, sözleşmede kararlaştırılan yerde ve zamanda ifa edilmesi[5]) gereklidir. Bunun dışında TBK 132 ve devamında ibra, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, ifa imkânsızlığı, takas da borcun sona erme sebepleri olarak sayılmıştır[6]. TBK 138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü ise borcun sona erme sebebi olmayıp geniş anlamda borç ilişkisinin sona erme sebebidir.

TBK 132 ve devamında sayılanların dışında başka bazı sebepler de borcun sona ermesine neden olabilir. Bozucu bir şartın gerçekleşmesi ya da bazı borçlar açısından özel sona erme sebepleri bu kapsamda sayılabilir. Örneğin, TBK 444’te işçinin işverene karşı rekabet yasağına ilişkin düzenleme yer almaktadır, ancak işverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı belirlendiği halde rekabet yasağının sona ereceği kabul edilmiştir (TBK 447).

8.2. Borcun Sona Ermesinin Etkisi

Borcun sona ermesinin sonucuna ilişkin düzenleme TBK 131’de yer almaktadır. Söz konusu hükmün ilk fıkrasına göre, asıl borcun ifa ile ya da diğer bir sebeple sona ermesi halinde rehin, kefalet, faiz ya da ceza koşulu gibi buna bağlı haklar ve borçlar da sona ermiş olur[7]. Belirtilmelidir ki tam aksine bağlı hakların sona ermesi, asıl alacağın sona ermesi sonucunu doğurmaz[8].

TBK 131’de belirtilen bağlı haklardan rehin hakkı bir aynî teminattır. Bir alacak rehin hakkı ile güvence altına alınmışsa, borcun ödenmemesi durumunda alacaklı alacağını rehin konusu şeyin satış bedelinden elde edecektir (TMK 873 I/TMK 946 I)[9]. TBK 131 I’de asıl borç sona erince rehin hakkının sona ereceği ifade edilmekle birlikte, TBK 131 III’de taşınmaz rehnine (aynı zamanda kıymetli evraka ve konkordatoya[10]) ilişkin özel hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir[11].

TBK 131’de belirtilen bağlı haklardan kefalet ise bir kişisel teminat türüdür[12]. Asıl borçlunun borcunun sona ermesi halinde buna bağlı olarak kefilin de kefalet sözleşmesinden doğan borcu sona erer.

Asıl borç sona erince ona bağlı olarak sona erecek olan TBK 131’de sayılan diğer haklar faiz[13] ve ceza koşuludur[14]. Bununla birlikte TBK 131 II’de asıl borcun sona erdiği hallerde işlemiş faizin ve ceza koşulunun talep edileceği ihtimaller düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşmede veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuşsa veya durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılıyorsa, işlemiş faizin ve ceza koşulunun ifası talep edilebilecektir.[15].

8.3. İbra

8.3.1. Kavram

İbra, alacaklı ve borçlu arasında yapılan anlaşma uyarınca alacaklının kısmen veya tamamen alacak hakkından vazgeçmesi ve böylelikle borçlunun borcunu ifa etmeden borçtan kurtarılmasıdır[16]. İbra ile sona erdirilen borcun kaynağı sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da doğrudan kanundan doğan bir borç olabilir; bu anlamda kaynağı ne olursa olsun her tür borç ibra ile sona erdirilebilir[17].

8.3.2. İbra Anlaşmasının Şekli

TBK 132’ye göre, taraflar arasındaki borç doğuran hukuk işlem kanun tarafından ya da işlemin taraflarınca bir şekle bağlı olarak yapılmış olsa dahi, taraflar ibra anlaşmasını bir şekle bağlı olmadan yapabilirler; böylelikle borçlunun borcunu tamamen veya kısmen ortadan kaldırabilirler[18]. O halde örneğin taraflar arasındaki sözleşme resmi şekle tabi olsa bile, sonradan yapılacak ibra anlaşması bir şekle tabi olmadan geçerli olarak yapılabilecektir. Ancak öğretide ispat sorunlarını ortadan kaldırmak için ibranın yazılı olarak yapılması ve böylelikle alacaklının ibraya yönelik beyanının yazılı bir belgeye bağlanması önerilmektedir[19].

Kural, ibranın bir şekle bağlı olmaması ise de kanunda bu kuralın istisnaları bulunmaktadır. TBK 420 II’de işçi ve işveren arasındaki ibra anlaşmasının şartları belirtilirken, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Diğer yandan, TBK 132 emredici nitelikte olmadığından, tarafların iradi olarak ibra anlaşmasını bir şekle tabi tutmalarına da bir engel yoktur.

8.3.4. İbranın Hukuki Niteliği

İbra ile birlikte alacaklının alacak hakkı kısmen ya da tamamen sona erdiğinden, bu işlem alacaklının malvarlığının aktifinde yer alan hakka doğrudan etkide bulunmaktadır, bu nedenle ibra bir tasarruf işlemidir[20]. İbra bir tasarruf işlemi olduğundan, alacaklının alacak hakkında ibra anlaşması ile tasarrufta bulunabilmesi için fiil ehliyetine sahip olması yanında o alacakta tasarruf yetkisine de sahip olması gerekir[21]. Örneğin, alacaklı (A) iflas etmişse iflas masasına dahil olan malvarlığı ve haklar üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmadığından (İİK 184, 191, 192), artık iflas kararından sonra borçlusu (B) ile ibra anlaşması yaparak onu ibra edemez; bu halde yapılan ibra anlaşması kesin hükümsüz olur.

Tartışmalı olmakla birlikte, öğretide çoğunluk görüşü, tasarruf işleminin sebepten soyut olduğunu kabul etmektedir[22]. Diğer yandan, aynî haklardan ve yenilik doğuran haklardan farklı olarak, alacaklının alacak hakkından tek taraflı olarak vazgeçmesi mümkün değildir; bu amaçla borçlu ve alacaklı arasında bir anlaşmanın yapılması gereklidir[23].

8.3.5. İbranın Hükmü

Taraflar arasındaki ibra anlaşmasının içeriğine göre ibra ile birlikte borç tamamen (tam ibra) ya da kısmen (kısmi ibra) sona erer. Borca bağlı fer’i haklar da borcun sona ermesiyle birlikte kural olarak sona erer (TBK 131 I). İşlemiş faiz ve ceza koşulu açısından TBK 131 II’deki hüküm uygulanır.

Müteselsil borçlulukta ise borcun ibra ile sona ermesi açısından özel düzenleme getirilmiştir[24]. TBK 166 III’e göre alacaklı ve müteselsil borçlulardan biri arasında ibra anlaşması yapılmışsa bu sözleşme uyarınca ibra edilen müteselsil borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında diğer müteselsil borçlular da alacaklıya karşı borçtan kurtulmuş olurlar. O halde örneğin, borçlular (B), (C) ve (D), alacaklıya (A)’ya karşı 12.000 TL’nin ödenmesinden müteselsil olarak borçlu olsunlar; diğer ifadeyle (A) bu borcun tamamının ya da bir kısmının ifasını müteselsil borçlulardan birinden, birkaçından ya da hepsinden talep edebilmekte ve müteselsil borçlular da alacaklının talebi üzerine ödemede bulununca diğerleri de alacaklıya karşı borçtan kurtulmaktadır. Müteselsil borçlular aralarında aksine anlaşma yapmadıkları için, iç ilişkiye göre her biri borçtan eşit olarak sorumludur, diğer ifadeyle her birinin borca katılma miktarı 4.000 TL’dir (TBK 167 I). Alacaklı (A) ve borçlulardan (B) arasında yapılan anlaşma uyarınca (B) ibra edilmiştir. Bu halde TBK 166 III uyarınca diğer müteselsil borçlular (C) ve (D) de (B)’nin iç ilişkideki borca katılma payı oranında (4.000 TL) borçtan kurtulmuş olurlar ve sonuç olarak (A) artık (C) ve(ya) (D)’den 8.000 TL’nin tamamının veya bir kısmının ödenmesini talep edebilir.

8.3.6. İbranın Sınırlandığı Haller

Taraflar sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca ibra anlaşmasını da serbestçe düzenleyebilirler. Bununla birlikte, bazı kanun hükümlerinden ibra anlaşması yapılmasının sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Örneğin, bir alacak üzerinde rehin hakkı (alacak ve diğer haklar üzerinde kurulan rehin hakkı için bkz. TMK 954 vd.) tesis edildiği takdirde rehin hakkı kendisine ihbar edilmiş olan borçlunun, borcunu asıl alacaklıya veya rehin alacaklısına ancak diğerinin rızasıyla ödeyebileceği kabul edilmiştir (TBK 961 II). O halde alacak üzerinde rehin hakkı kurulmuşsa rehin alacaklısının rızası söz konusu olmadan alacaklı ve borçlu arasında ibra anlaşmasının yapılması ve borçlunun borcunu ifa etmeden borcundan kurtulması mümkün değildir[25].

8.3.7. İbraname-Makbuz İlişkisi

İbra, alacaklı ve borçlu arasında yapılan anlaşma uyarınca borçlunun borcu ifa etmeden kurtulmasını sağlayan ve alacaklının alacağını sona erdiren tasarruf işlemi niteliğinde bir sözleşmedir. Makbuz ise alacaklı ya da yetkili temsilcisi tarafından imzalanarak borçluya verilen ve borcun ödendiğini ispat eden belgedir[26].

İşçi-işveren arasında düzenlenen belgelerde “ibraname” başlığı altında düzenlenen belgelere sıkça rastlanmaktadır. TBK 420 II-III’te, işçilerin işverenden olan alacakları için düzenleyecekleri ibra sözleşmesine ilişkin özel düzenleme kabul edilmiştir[27].

8.3.8. İbra ve İkale Sözleşmesi Farkı

İbra ile borç ilişkisinden doğan dar anlamda borç sona ererken, ikale sözleşmesi ile taraflar arasındaki geniş anlamda borç ilişkisi sona erdirilmektedir[28]. İkale sözleşmesi Borçlar Kanununda düzenlenmiş değildir, ancak sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca geniş anlamda borç ilişkisini ortadan kaldıran böyle bir anlaşmanın taraflarca kurulmasına bir engel yoktur. Kanunda hakkında bir hüküm bulunmadığından, ibraya ilişkin TBK 132’nin ikale sözleşmesi açısından da kıyasen uygulanabileceği öğretide kabul edilmektedir[29].

8.4. Yenileme (Tecdid)

8.4.1. Kavram

Yenileme, mevcut borcun ifa edilmeksizin sona erdirilerek onun yerine geçmek üzere yeni borç meydana getirilmesine ilişkin anlaşmadır[30]. TBK 133 I hükmü dikkate alındığında, yenilemenin kural olarak dar anlamda borç açısından söz konusu olacağı anlaşılmaktadır. Nitekim söz konusu hükümde “ y eni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi”nin, ancak tarafların bu yöndeki “ açık iradesi” ile olacağı ifade edilmiştir. Öğretide, yenilemenin kural olarak dar anlamda borçlar açısından söz konusu olacağını kabul edenler var ise de[31]; hâkim görüş, geniş anlamda borç ilişkisinin de yenilemeye konu olabileceği yönündedir[32].

Borcun yenilenmesi borcun konusunun, sebebinin, borcun tabi olduğu hükümlerin ya da dar anlamdaki bir borcun alacaklısının ya da borçlusunun değiştirilmesi şeklinde söz konusu olabilir[33]. Örneğin, (A) ve (B) arasındaki satış sözleşmesi uyarınca (A)’nın borcu (B)’ye bir kitaplık teslim etme iken, bu borcun sona erdirilip çalışma masası teslim etme borcunun kararlaştırılması halinde borcun konusunun[34]; bu borcun alacaklısının (B) yerine (C) olduğunun kararlaştırılması halinde ise dar anlamdaki borcun alacaklısının değişmesi[35] yoluyla borcun yenilendiği sonucuna varılacaktır. Sözleşmede yenileme yoluyla sözleşme tarafının değiştirilip değiştirilemeyeceği hususu ise tartışmalıdır [36].

Mevcut alacakta değişiklik yapıldığı her halde ise yenileme söz konusu olmaz[37]; alacak sona ermeyip varlığını devam ettirdiği sürece bir borcun vadesinde değişiklik yapılması ya da taksitlendirme yapılması, alacak tutarının azaltılması ya da artırılması, alacağın konusunun değiştirilmesi yenileme anlamına gelmez, sadece sözleşme değişikliği niteliğindedir[38]. Yenilemenin söz konusu olması için yeni bir alacak meydana getirerek önceki alacağın sona erdirilmiş olması ve yenileme iradesinin açık olması gereklidir. Tereddüt halinde yenileme değil; değişiklik (tadil) sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir.

8.4.2. Yenilemenin Hukuki Niteliği

Borcun yenilenmesi için alacaklı ve borçlu arasında bir anlaşmanın yapılması gereklidir. Yenileme sonucunda mevcut borç ve alacak sona ereceği için alacaklı ve borçlu tarafın fiil ehliyetine sahip olması aranır.

Yenileme sözleşmesi ile birlikte alacaklının mevcut alacağı sona ermekte ve bu borcun yerine geçmek üzere yeni bir borcun kurulması söz konusu olmaktadır[39]. Alacaklının mevcut borcu sona ermiş olacağından, bu yönü itibariyle yenileme sözleşmesi bir tasarruf işlemidir ve tasarruf işlemi olması dolayısıyla alacaklının tasarruf ehliyetine sahip olması dışında aynı zamanda söz konusu alacakta tasarruf yetkisine de sahip olması gerekir[40]. Diğer yandan, yenileme sözleşmesi ile taraflar mevcut borcun yerine geçmek üzere yeni bir borcun kurulması üzerinde anlaşmış olduğundan, bu yönü itibariyle de bir borçlandırıcı işlem söz konusudur[41].

8.4.3. Yenilemenin Şartları

8.4.3.1. Mevcut Bir Borç Bulunmalı

Borcun yenilenmesinden söz edebilmek için öncelikle mevcut bir önceki borcun bulunması gereklidir. Sona erdirilecek bu borcun kaynağı önemli değildir; hukuki işlemden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden ya da borçlar hukuku dışında aile ya da miras hukukundan doğmuş olabilir[42]. Örneğin, sona erdirilecek mevcut borç aile hukukundan doğan nafaka alacağı olabilir. Sona erdirilecek borcun mevcut olması yeterli olmayıp aynı zamanda bu borcun geçerli de olması gereklidir[43]. Herhangi bir sebeple geçersiz bir borç söz konusu ise bu borcun sona erdirilip yenileme ile yeni borcun doğması söz konusu olmaz[44]. Bu kapsamda örneğin kişilik haklarına aykırı olduğu için geçersiz olan bir sözleşmeden doğan borç, yenileme ile sona erdirilemez.

8.4.3.2. Mevcut Borç Sona Erdirilerek Yeni Bir Borç Kurulmalı

Borcun yenilenmesi için gerekli şartlardan bir diğeri, borçlunun yenileme sözleşmesi ile yeni bir borcunun doğmasıdır ve borçlunun bu şekilde yeni borç üstlenmesidir. Bu yeni borcun da elbette geçerli olarak doğması gerekir[45]. Nitekim yeni borç herhangi bir sebeple geçersizse borcun yenilenmesi sözleşmesi ile eski borcun sona erdiği ve yeni borcun doğduğu sonucuna varılamaz. Dolayısıyla yeni borç geçerliliği açısından örneğin resmi şekle tabi olarak yapılması gerekip de taraflar bu şekle uygun hareket etmemişlerse yeni borç geçersiz olduğundan, yenileme sözleşmesi ile yeni bir borcun kurulduğundan söz edilemez[46].

8.4.3.3. Taraflar Yenileme İradesine Sahip Olmalı

TBK 133’de yeni bir borçla mevcut borcun sona ermesinin ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile söz konusu olacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun yenilendiğinden bahsedebilmek için tarafların yenileme iradesine sahip olması gereklidir[47]. Yenileme iradesinden kasıt ise tarafların yeni bir borç kurma iradesiyle mevcut borcu sona erdirme iradesidir. Hükümde de belirtildiği üzere bu iradenin açık olması gerekir. Nitekim TBK 133 II’de de tarafların açık yenileme iradelerine vurgu yapılarak, özellikle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde[48] bulunulmasının, yeni bir alacak senedi[49] veya yeni bir kefalet senedinin düzenlenmesinin borcun yenilenmesi niteliğinde olmadığı belirtilmiştir. O halde örneğin (A)’nın (B)’ye olan 10.000 TL borcu için sonradan bir kambiyo senedi düzenleyip (B)’ye vermiş olması, tarafların yenileme iradesi açıkça anlaşılmadıkça borcun yenilendiği anlamına gelmeyecektir; bu halde alacaklı mevcut alacağına sahip olmakla birlikte, aynı zamanda kambiyo senedindeki alacağın da sahibi olacaktır[50]. Sonuç olarak, borcun yenilenmesi karine değildir, ancak tarafların yenileme iradesinin açık olarak ispat edildiği hallerde borcun yenilendiğinden söz edilebilir[51]; şüphe halinde ise tarafların borcu sona erdirmek istemedikleri ve asıl borç ilişkisinin devam ettiği kabul edilecektir[52].

8.4.4. Cari Hesabın Özelliği

Cari hesap sözleşmesi TTK 89 I’de tanımlanmıştır. Bu hükme göre, iki kişinin herhangi bir hukuki sebepten ya da hukuki ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçmeleri ve söz konusu alacaklarını kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek, diğer ifadeyle alacaklarını aktif ve pasif olarak bir hesaba kaydederek, hesabın kesilmesinden sonra ortaya çıkan tutarı isteyebileceklerine ilişkin anlaşmaları halinde cari hesap söz konusu olacaktır. Örneğin, uzun yıllardır iş ilişkisi olan (A) şirketi ve (B) şirketi birbirinden ham madde ve ürün tedarik etmektedirler. Söz konusu iki şirket aralarındaki her satış sözleşmesi sonunda birbirinden alacaklarını talep etmeyip alacaklarını ve borçlarını kalem kalem aktif ve pasif olarak kaydetmektedirler. Bir yıllık süreler sonunda ise her iki şirketin alacakları ve borçları toplanıp sonrasında birbiriyle takas edilerek ortaya çıkacak artan tutar talep edilmektedir. 2022 yılı sonunda yapılan hesaplamaya göre (A) şirketinin (B) şirketinden toplamda 800.000 TL alacağı, (B) şirketinin ise (A) şirketinden toplamda 670.000 TL alacağı varsa, bu alacaklar topluca takas edilerek, (B) şirketinin (A) şirketine 130.000 TL ödemesi gerekir.

TBK 134’te ise cari hesap sözleşmesi açısından özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu hükme göre çeşitli kalemlerin bir cari hesaba sadece kaydedilmiş olması borcun yenilendiği anlamına gelmez (TBK 134 I), hesabın kesilmiş ve hesap sonucunun diğer tarafça kabul edilmiş olması halinde[53] ise artık borcun yenilenmiş olduğu sonucuna varılır (TBK 134 II). Dolayısıyla cari hesap sözleşmesi sona ermemiş ise hesap dönemi sonunda alacaklar ve borçların birbirinden çıkarılması ile bulunan miktarın karşı tarafça kabul edilmesi ile her iki tarafın alacakları sona erer ve ortaya çıkan miktar yeni alacak miktarını teşkil eder. Bu halde artık tarafların yenileme iradelerinin olup olmadığına bakılmaksızın, hesap devresi sonunda hesap sonucunun karşı tarafça kabul edilmesine, kanun hükmü gereği borcun yenilendiği sonucu bağlanmıştır. Dolayısıyla yukarıdaki örnekte cari hesap ilişkisinde (A) ve (B) şirketlerinin alacak kısmına münferit bir alacağın kaydedilmiş olması borcun yenilendiği anlamına gelmeyip ancak bir yıllık hesap devresi sonunda (A) şirketinin (B) şirketinden 130.000 TL alacaklı olduğunun (B) şirketi tarafından kabul edilmesiyle borç yenilenmiş olacaktır.

8.4.5. Yenilemenin Hükmü

Borcun yenilenmesi ile birlikte mevcut borç sona ermiş ve yeni bir borç doğmuş olur. Mevcut borç sona erdiği için sona eren bu borçtan doğan def’iler, örneğin ödemezlik def’i ya da zamanaşımı def’i de sona erer ve yeni borca ilişkin olarak ileri sürülemez[54]. Buna karşılık sona eren eski borca ilişkin itirazlar, örneğin eski borcun doğmadığı, geçerli olmadığı ya da sona erdiğine ilişkin itirazlar yenileme sözleşmesi ile doğan yeni borç zamanında da ileri sürülebilir[55].

Sona eren borca bağlı olan faiz, cezai şart ya da rehin gibi fer’i haklar da sona erer (TBK 131 I)[56].

Borcun yenilenmesi açısından cari hesaplarda bu kurala bir yönde istisna tanınmıştır. TBK 134 III’te yer alan düzenlemeye göre, cari hesapta kalemlerden biri için alacaklıya güvence verilmişse, aksi kararlaştırılmadıkça hesabın kesilip sonucunu kabul edilmiş olması güvenceyi sona erdirmeyecektir. Örneğin, (B) şirketinin (A) şirketine olan 100.000 TL’lik borcu için (K) kefil olsun. Taraflar arasında aksi kararlaştırılmamışsa hesap kesilip ortaya çıkan miktar karşı tarafça kabul edilince borç yenilenmiş olsa bile teminat sona ermiş olmaz; kefil, yenilenen borç miktarı açısından sorumlu olmaya devam eder. Ancak bu halde cari hesap kalemlerinden birine ait teminat sadece o alacak miktarınca teminat teşkil etmeye devam eder[57]. Yukarıdaki örnekte, yenilenen borç 80.000 TL olursa kefil bu miktarın tamamı için, buna karşılık yenilenen borç 180.000 TL olursa kefil bu miktarın sadece 100.000 TL’si için sorumlu olur.

Borcun yenilenmesi ile doğan yeni borç için zamanaşımı süresi ise on yıldır[58]; sona eren borcun iki yıl ya da beş yıl gibi farklı bir zamanaşımına tabi olması ise bu hususta önemli değildir.

8.5. Alacaklı ve Borçlu Sıfatlarının Birleşmesi

8.5.1. Kavram

Bir kimsenin aynı borcun hem alacaklısı hem de borçlusu olduğu hallerde alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi sonucu borç sona erer. TBK 135 I’de de alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesiyle borcun sona ereceği ifade edilmiştir. Örneğin, (B) (A)’ya 50.000 TL borçlu iken, (A) ve (B) arasında yapılan alacağın devri anlaşması uyarınca (A) (B)’den olan alacağını (B)’ye devretmişse, alacaklı ve borçlu sıfatları (B)’de birleşmiş olur. Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesinin borcun sona ermesi sonucunu doğurması için alacağın ve borcun aynı malvarlığında birleşmesi gereklidir[59].

8.5.2. Hükmü

Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi sonucunda kural olarak borç sona erer. Alacağa bağlı faiz, ceza koşulu ya da rehin, kefalet gibi teminat hakları gibi fer’i haklar da sona erer (TBK 131 I). Bununla birlikte, üçüncü kişilerin alacak üzerinde önceden mevcut olan hakları varsa bu haklar alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesinden etkilenmeyecektir (TBK 135 I c.2)[60].

Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi ile borç sona ermekle birlikte, bazı hallerde bu birleşme ortadan kalkarsa borç yeniden doğar. Nitekim TBK 135 II’de de birleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalkması halinde borcun varlığını sürdüreceği ifade edilmiştir[61].

8.5.3. Taşınmaz Rehni ve Kıymetli Evrak Bakımından Özellik

TBK 135’te alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi ile borcun sona ereceği ifade edildikten sonra, hükmün üçüncü fıkrasında taşınmaz rehnine ve kıymetli evraka ilişkin özel hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir. Hükümde belirtilen taşınmaz rehninden kastın ipotekli borç senedi (TMK 898 vd.) ve irat senedi (TMK 903 vd.) olduğu öğretide belirtilmektedir[62].

8.6. İfa İmkânsızlığı

8.6.1. Kavram

İfa imkânsızlığı, sözleşmenin kurulmasından sonra edimin yerine getirilmesinin imkânsız hale gelmesidir[63]. Bu imkânsızlık fiili bir imkânsızlık olabileceği gibi, hukuki bir imkânsızlık da olabilir. Satış sözleşmesine konu malın yangın nedeniyle tamamen yok olması ilk hale, bu malın ithalinin bir yasa ile yasaklanması ikinci hale örnek teşkil eder. İmkânsızlık bir kişinin fiili ile ya da bir doğa olayı sebebiyle de meydana gelebilir. Diğer yandan belirtilmelidir ki ifa imkânsızlığı parça borçları açısından ya da sınırlı çeşit borçları açısından söz konusu olur. Buna karşılık, çeşit borçlarında sözleşmeye konu olan çeşit yok olmayacağından (çeşit telef olmaz!) bu tür borçlarda ifa imkânsızlığından da söz edilmez.

İfa imkânsızlığından bahsedebilmek için bu imkânsızlığın sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkması gerekir; borcun yerine getirilmesi sözleşmenin kurulduğu sırada objektif olarak mümkün değilse; bu halde, “ifa imkânsızlığı” değil “başlangıçtaki imkânsızlık” söz konusu olur ki konusu imkânsız olan bir sözleşme kesin hükümsüz haldedir (TBK 27 I). Bu ihtimalde geçersiz bir sözleşmeden borç doğmayacağına göre ifa imkânsızlığı da söz konusu olmaz[64].

İfa imkânsızlığından söz edilebilmesi için imkânsızlığın sürekli olması gerekir. Ulaşım yollarının geçici olarak kapanması gibi “geçici bir imkânsızlığın” söz konusu olması halinde kural olarak sürekli imkânsızlığa ilişkin hüküm uygulama alanı bulmaz[65].

Kusursuz ifa imkânsızlığının, objektif imkânsızlık niteliğinde ortaya çıkması halinde kusursuz ifa imkânsızlığına ilişkin hükümlerin uygulanacağı ve borcun sona ereceği kuşkusuzdur. Buna karşılık, kusursuz ifa imkânsızlığının sübjektif imkânsızlık şeklinde ortaya çıkması halinde, kusursuz ifa imkânsızlığına ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır[66]. Öte yandan, TBK 136’da da ifade edildiği üzere, borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşmış olması halinde borç sona erer[67]. Örneğin, borçlu tüm önlemleri almış olmasına rağmen satış sözleşmesine konu olan mal hırsız tarafından çalınmışsa ya da yan mağazada çıkan yangının borçlunun mağazasına sıçraması sonrasında kullanılamaz hale gelmişse borçlunun sorumluluğundan söz edilemeyecektir[68].

8.6.3. İmkânsızlıktan Borçlunun Sorumlu Olmamasının Sonuçları

8.6.3.1. Borcun Sona Ermesi ve Hasarın Geçişi İle İlişkisi

Borçlunun ifanın imkânsız hale gelmesinde kusuru yoksa ve bu hususu ispatlarsa borç sona erer (TBK 136 I). Dolayısıyla sözleşmeye konu şeyin kaybedilme riskini alacaklı taşıdığından edim hasarı alacaklıdadır. Borçlunun ifası imkânsız hale gelen edim yerine bir başka edimi yerine getirme yükümlülüğü de söz konusu olmaz.

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler açısından ise kanunda özel düzenleme getirilmiştir. Buna göre, karşılıklı (tam iki borç yükleyen) bir sözleşmede, örneğin satış sözleşmesinde, ifanın imkânsızlaşmasında kusuru bulunmayan borçlu kural olarak borcundan kurtulur, ancak karşı taraftan almış olduğu edimi de sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlüdür; eğer karşı edim henüz kendisine ifa edilmiş değilse bu edimi isteme hakkını da kaybeder (TBK 136 II c.1). Dolayısıyla sözleşme konusu şeyi ifa edemeyen borçlunun karşı edimi kaybetme riski söz konusu olduğundan karşı edim riski borçludadır. Örneğin, satış sözleşmesi uyarınca otomobili (A)’ya devretmekle yükümlü olan (B) otomobilin satış bedelini almışsa ve henüz otomobil (A)’ya teslim edilmeden önce (B)’nin oto galerisinde çıkan yangında kullanılamaz hale gelmişse, (B) tarafından satış bedelinin (A)’ya iade edilmesi gereklidir, zira otomobil (A)’ya teslim edilemediğine göre karşı edim olan satış bedelinin hukuki sebebi sonradan ortadan kalkmış durumdadır. (B) eğer henüz satış bedelini elde etmediyse ifa imkânsızlığı sonrasında karşı edimi isteme hakkını da kaybeder.

TBK 136 I c.1’in istisnası ise aynı hükmün ikinci cümlesinde yer almaktadır. Buna göre, kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar bu hükmün dışındadır. Dolayısıyla belirtilen ihtimallerde ifası imkânsızlaşan edimi ifa edemeyecek olan borçlu karşı edimi talep edebileceği gibi, karşı edim daha önce kendisine ifa edilmişse, bunu iade etmek zorunda da kalmayacaktır. TBK 208 I’de kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan istisnalar dışında, satılanın yarar ve hasarının taşınır mallarda zilyetliğin devi, taşınmaz mallarda ise tescil anına kadar satıcıya ait olduğu kabul edilmiştir. Buna karşılık, tarafların aralarında anlaşarak, taraflardan birinin borcunun ifasının kendisine yüklenemeyecek sebeplerle imkânsız hale gelmesinde dahi diğer tarafın borcunu ifa edeceğini kararlaştırmaları mümkündür. Kanunda yer alan istisnai düzenleme olarak hizmet sözleşmelerine ilişkin TBK 409 hükmü örnek verilebilir. Bu hükme göre, uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemediği takdirde, işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.

8.6.3.2. Borçlunun İmkânsızlığı Alacaklıya Bildirme Yükümü

TBK 136 III’te borçlunun ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirme yükümü getirilmiştir. Bu hüküm esasen dürüstlük kuralından (TMK 2) doğan bir yan yükümlülük olarak kabul edilmektedir[69]. Söz konusu hükme göre, borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmezse ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa alacaklının bu sebeple ortaya çıkan zararlarını gidermekle yükümlü olacaktır. Alacaklının ifanın imkânsızlaştığını bildiği ya da bilebilecek durumda olduğu hallerde ise TMK 136 III’te düzenlenen ihbara gerek bulunmadığı öğretide kabul edilmektedir[70]. Söz konusu hüküm gereği alacaklının talep edeceği zarar, borçlu ifanın imkânsızlaştığını zamanında bildirseydi ya da zararı azaltıcı tedbirleri alsaydı alacaklının uğramayacağı zarardır[71]. Buna göre örneğin, alacaklı ifanın imkânsızlaştığını zamanında öğrenmiş olsaydı aynı nitelikteki malı 1000 TL’ye alacakken, ifanın imkânsızlaştığı kendisine geç bildirildiği için aynı malı 1500 TL’ye almışsa, aradaki farkı söz konusu hüküm kapsamında borçludan talep etmesi mümkün olacaktır.

8.6.3.3. Edimin Yerine Geçen Değerlerin Durumu

İfası imkânsızlaşan edimi ifa etmekten kurtulan borçlu, bu edim yerine başka bir edimi de ifa etmekle zorunlu değildir. Bununla birlikte, ifanın imkânsızlaşmasında kusuru bulunmayan ve borçtan kurtulan borçlunun imkânsızlaşan edim yerine üçüncü bir kişiden bir değer elde etmiş olması mümkündür. Örneğin, sözleşme konusu taşınmaz kamulaştırılmışsa borçlu kamulaştırma bedeli ya da sözleşme konusu şey eğer sigortalı bir mal ise sigorta tazminatı elde etmiş olabilir. Bu örneklerde kamulaştırma bedeli ve sigorta tazminatı, “ikame değer” (kaim değer; surrogat), diğer ifadeyle o edimin yerine geçen değerdir.

Türk Borçlar Kanununda alacaklının ifası imkânsızlaşan edimin yerine geçen kaim değeri talep edebileceğine ilişkin açık hüküm bulunmamakla birlikte, öğretide alacaklının kaim değeri talep edebileceği çoğunlukla kabul edilmektedir[72]. Bir ikame değerin söz konusu olması ve alacaklının da ifası imkânsızlaşan edim yerine ikame değeri talep etmesi[73] halinde borç ilişkisi sona ermiş olmaz, sadece içerik değiştirir ve karşı edim ile kaim değerin değişimi suretiyle borç ilişkisi devam eder[74]. Bu nedenle borçludan ikame değeri talep eden alacaklının, kendi karşı edimini borçluya ifa etmesi gerekir[75].

8.6.3.4. Kısmi İmkânsızlık

Borcun ifası tümüyle değil, bir kısmı itibariyle imkânsızlaşmış olabilir. Belirtilmelidir ki kısmi imkânsızlık ancak bölünebilen edimlerde söz konusu olur; edimin bölünemez nitelikte olması halinde ise tam imkânsızlık hükümlerinin uygulanması gereklidir[76].

Kısmi imkânsızlığın sonucu TBK 137’de düzenlenmektedir. Söz konusu hükme göre kısmi imkânsızlık halinde imkânsızlığın meydana gelmesinden sorumlu tutulamayan borçlu borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulmuş olur (TBK 137 I c.1). Bununla birlikte, kısmi hükümsüzlüğe ilişkin TBK 27 II’ye paralel şekilde kısmi imkânsızlık halinde de taraf iradeleri dikkate alınarak tam imkânsızlığın sonuçlarının kabul edilebileceği bir ihtimal de düzenlenmiştir. Eğer kısmi ifa imkânsızlığı taraflarca önceden öngörülseydi böyle bir sözleşme yapmayacakları açıkça anlaşılırsa borcun tamamı sona erer, diğer ifadeyle kısmi imkânsızlık tam imkânsızlığa dönüşmüş olur (TBK 137 I c.2).

TBK 137 II’de ise “ karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde kısm i imkânsızlığın sonuçları”na ilişkin özel düzenleme getirilmiştir. Söz konusu hükme göre karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan birinin borcu kısmen imkânsızlaşırsa ve diğer taraf kısmi ifaya razı olursa karşı edim de o oranda ifa edilir. Buna karşılık, alacaklı bu şekilde ifaya razı olmazsa ya da karşı edim bölünemeyen nitelikte ise bu ihtimallerde ise tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.

8.6.4. İfa Güçlüğü ile İfa İmkânsızlığı Kavramlarının Karşılaştırması

İfa güçlüğü (aşırı ifa güçlüğü) hallerinde ve/veya işlem temelinin çökmesi ( emprevizyon) hallerinde, borcun ifası imkânsızlaşmış olmamakla beraber, alacaklı ve borçlunun başlangıçta öngöremeyecekleri olaylar nedeniyle ve borçluya da yüklenemeyecek sebeplerle borcun ifası aşırı derecede güçleşmiş olabilir ya da sözleşme ile güdülen amaç ortadan kalkmış (işlem temeli çökmüş) olabilir. Bu durumda ifa imkânsızlığına ilişkin hükümler değil, aşırı ifa güçlüğüne ve/veya işlem temelinin çökmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Bu haller ortaya çıktığında sözleşme kendiliğinden sona ermez; ancak ifa güçlüğüne düşen veya işlem temelinin çökmesinden etkilenen tarafa, hâkimden sözleşmeye müdahale etmesini isteme (sözleşmenin uyarlanmasını talep etme hakkı ve uyarlama mümkün değil ise sözleşmeden dönme/sözleşmenin feshini isteme hakkı) tanınmıştır (TMK 2; TBK 138). Elbette, uyarlama ya da dönme/fesih koşullarının bulunup bulunmadığını hâkim takdir edecektir[77].

8.7. Takas

8.7.1. Kavram

Takas, karşılıklı olarak bir miktar para ya da özdeş diğer edimleri birbirine borçlu olan iki kişiden birinin alacağı ve borcunu takas etmek suretiyle sona erdirmesidir (TBK 139 I). Örneğin, (A)’nın kira sözleşmesi dolayısıyla (B)’ye 6.000 TL borcu, (B)’nin de haksız fiil nedeniyle (A)’ya 4.000 TL borcu vardır. İki tarafın da borcunun sona ermesi için (A)’nın (B)’ye 6.000 TL, sonrasında (B)’nin de (A)’ya 4.000 TL ödemesi gerekir. Ancak bunun yerine (A)’nın ya da (B)’nin diğerine karşı takas beyanında bulunmasıyla birlikte, her iki borç azı tutarınca sona erecek ve sonuçta (A)’nın (B)’ye sadece 2.000 TL ödemesi gerekecektir.

Takas ve mahsup kavramının ise birbirinden ayırt edilmesi gereklidir. Takas ile tarafların karşılıklı alacakları sona erdirilir. Oysa mahsup kavramı alacaklının elde ettiği menfaatler ya da borçlunun katlandığı bazı külfetler nedeniyle bir alacağın miktarında indirim yapılmasını ifade etmektedir ve takasta söz konusu olduğu gibi karşılıklı alacaklar söz konusu değildir[78]. Örneğin, bir haksız sonucunda zarara uğrayan kimse aynı zamanda bu haksız fiil nedeniyle bazı yararlar elde etmişse, bu yararların zarardan mahsup edilmesi gerekir.

8.7.2. Takas Beyanının Hukuki Niteliği

Şartları gerçekleştiği takdirde birbirine karşı alacaklı ve borçlu olan taraflardan birinin diğerine karşı ileri süreceği takas beyanı ile borçlar daha azı oranında sona ereceğinden, takas beyanı bozucu yenilik doğuran bir haktır[79]. Takas hakkına sahip olan kişi bu hakkını varması gerekli tek taraflı irade beyanıyla kullanır. Takas beyanının hüküm ifade etmesi için kural olarak karşı tarafın rızasına ihtiyaç yoktur, ancak takas beyanı borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir (TBK 143 c.1).

Takas beyanında bulunulması üzerine her iki borç da daha azı oranında sona ereceğine göre, takas beyanında bulunan kimse hem kendi alacağı hem de karşı tarafın alacağı üzerinde tasarrufta bulunmakta olup bu yönüyle takas aynı zamanda bir tasarruf işlemi niteliğindedir[80]. Bu itibarla takas beyanında bulunan kişinin takas edilen alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması gerekir.

8.7.3. Takasın Şartları

8.7.3.1. Taraflar Karşılıklı Olarak Birbirinden Alacaklı Olmalı

Takas, ancak tarafların birbirinden karşılıklı olarak alacaklı olmaları halinde söz konusu olur. Diğer ifadeyle, her iki taraf da birbirine karşı alacaklı ve birbirinden borçlu olmalıdır. Karşılıklı alacakların aynı borç ilişkisinden doğması ise gerekmez. Bir tarafın alacağı satış sözleşmesinden, diğer tarafın alacağı kira sözleşmesinden, tüketicim ödüncü sözleşmesinden ya da bir başka borç ilişkisinden kaynaklanabilir.

Taraflar dışında bir üçüncü kişinin söz konusu taraflardan alacaklı olması ya da ona borçlu olması takas hakkının kullanılmasına imkân vermez. Örneğin, (A)’nın kira sözleşmesi dolayısıyla (B)’ye 6.000 TL borcu vardır. Kira sözleşmesini (B)’yi temsilen (T) imzalamıştır ve (A) da satış sözleşmesi dolayısıyla (T)’den 5.000 TL alacaklıdır. Bu ihtimalde (A), (T)’den olan alacağı ile (B)’ye olan borcunu takas edemez. Zira (A) ve (B) açısından karşılıklı alacaklar söz konusu değildir[81].

Taraflardan birinin alacağı henüz doğmamışsa ya da takas beyanında bulunulduğu sırada bu alacak sona ermişse artık takas beyanında bulunulması mümkün değildir[82].

Karşılıklı alacakların ve borçların çekişmesiz olması şart değildir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas hakkının ileri sürülmesi mümkündür (TBK 139 II). Dolayısıyla (B)’den 10.000 TL alacağı olan ve (B)’ye 8.000 TL (A), (B) borcunun 8.000 TL değil de 800 TL olduğunu ileri sürse dahi takas beyanını ileri sürebilir ve bu uyuşmazlık çözülünceye kadar kendi borcunu ifa etmekten kaçınabilir. Sonuçta (A) haklı çıkarsa takas hükümlerini doğuracak, (B) haklı çıkarsa takas hükümsüz kalacak ve (A) borcunu gecikerek ifa etmenin sonuçlarıyla karşı karşıya kalacaktır[83].

Diğer yandan, takasa konu edilen alacağın ifasının talep edilebilir, dava edilebilir bir alacak olması gerekir[84]. Bu itibarla evlenme tellallığından doğan borç, kumar ve bahisten doğan borç gibi eksik bir borç söz konusu ise takas hakkının ileri sürülmesi mümkün değildir. Zira eksik borcun borçlusundan bu borcun dava yoluyla ifası elde edilemeyeceğine göre takas hakkının kullanılması da söz konusu olmaz. Örneğin, takas beyanında bulunmak isteyen (A)’nın (B)’ye 10.000 TL borçlu olduğunu, (B)’den de kumardan doğan 5.000 TL alacağı olsa, (A), (B)’ye karşı takas beyanında bulunamaz. Ancak aynı örnekte (B) (A)’ya karşı olan ve kumardan doğan eksik borcu ile (A)’ya olan borcunu takas edebilir. Zira (B) eksik borcu kendi isteğiyle (A)’ya ifa edebileceğine göre, takasa konu etmesi de mümkündür. TBK 139 III’te ise eksik borçlar açısından bir istisna kabul edilmiştir. Zamanaşımına uğramış bir alacak da eksik borç niteliğinde olmakla birlikte, takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması şartıyla zamanaşımına uğramış bir alacağın takası ileri sürülebilecektir.

Takas hakkının ileri sürülebilmesi için takasa konu alacağa ilişkin ileri sürülebilecek bir def’i hakkının bulunmaması gerekir[85]. Örneğin, ödemezlik def’inin ileri sürülebileceği ihtimalde takas beyanında bulunulması mümkün olmayacaktır. Zamanaşımı def’i açısından ise buna bir istisna kabul edilmiştir (TBK 139 III).

İki taraf arasında takas edilebilecek birden fazla alacağın ve borcun bulunması halinde takas beyanında bulunan kişinin hangi alacağı ile hangi borcu takas ettiğini takas bildiriminde bulunurken açıklaması gerekir[86]. Böyle bir açıklamanın yapılmadığı ihtimalde takas beyanı hüküm doğurmaz[87].

8.7.3.2. Takas Edilecek Alacakların Konusu Aynı Türden Olmalı

Takas hakkının kullanılabilmesi için aranan bir diğer şart, tarafların karşılıklı alacaklarının ve borçlarının aynı türden olmasıdır. TBK 139’da karşılıklı olan bir miktar paranın veya özdeş diğer edimlerin borçlanılmış olmasından söz edilmektedir.

Kanun hükmünde para borçlarının özdeş olduğu açıkça kabul edilmiştir. Karşılıklı borçların para biriminin aynı olması halinde bu şartın sağlanacağında şüphe yoktur. Örneğin, (A) satış sözleşmesi dolayısıyla (B)’ye 10.000 TL borçlu iken, (B) kira sözleşmesi dolayısıyla (A)’ya 7.000 TL borçlu ise bu şart gerçekleşmiş olur. Buna karşılık, karşılıklı borçların farklı para birimlerine ilişkin olması halinde acaba bu şart sağlanmış olur mu? Yukarıdaki örnekte, (A)’nın (B)’ye olan borcu 1000 Amerikan Doları iken (B)’nin (A)’ya borcu 7.000 TL ise takas hakkı kullanılabilir mi? Bu husus öğretide tartışmalıdır. Bir görüşü savunan yazarlara göre, aynen ödeme kaydını içermeyen yabancı para borcu TL borcu ile takas edilebilirken, aynen ödeme kaydını içeren yabancı para borcunun TL borcu ile takas edilmesi mümkün değildir[88]. O halde bu görüşe (A)’nın (B)’ye olan 1000 Amerikan Doları borcunun mutlaka Amerikan Doları üzerinden ödenmesi gerektiği kararlaştırılmışsa, bu halde takas hakkının kullanılması mümkün değildir. Buna karşılık bir başka görüşe göre, para borcunun bir çeşit borcu değil, bir değer sağlama borcu olduğu kabul edilirse aynen ödeme kaydı bulunsun ya da bulunmasın her tür para borcu aynı türdendir ve takasa konu olabilir[89]. Dolayısıyla bu görüş kabul edildiği takdirde yukarıdaki örneklerin her ikisinde de takas mümkündür.

Parça borçları bireysel özellikleriyle belirlenen borçlar olduğundan, parça borçları özdeş olma şartını yerine getirmez[90] ve bu borçlar açısından takas hakkı kullanılamaz. Buna karşılık çeşit borçları tür özellikleriyle belirlendiği için nitelik itibariyle aynı türden olan çeşit borçları açısından özdeş olma şartı gerçekleşebilir[91]. Örneğin, (A) (B)’ye 10 kg. çekirdeksiz üzüm, (B) de (A)’ya 4 kg. çekirdeksiz üzüm borçlu ise takas hakkının kullanılması mümkün olur. Buna karşılık (A)’nın borcu 10 kg. baldo pirinç iken, (B)’nin borcu 5 kg. kırık pirinç ise borçların konusu aynı türden olmakla birlikte nitelikleri aynı olmadığından özdeş olma şartı gerçekleşmiş olmaz.

8.7.3.3. Karşılıklı Alacaklar Muaccel Olmalı

TBK 139 I’de takas hakkının kullanılması açısından her iki borcun muaccel olması gerektiği ifade edilmiştir. Bununla birlikte takas hakkının kullanılması için karşılıklı her iki borcun da muaccel olması şart değildir; takas beyanında bulunan tarafın alacağının (diğer ifadeyle karşı tarafın borcunun) muaccel olması, -borçlu kural olarak vadeden önce de borcunu ifa edebileceğine göre- borcunun ise ifa edilebilir olması yeterlidir[92]. Örneğin, satış sözleşmesi dolayısıyla (B)’ye 10.000 TL borçlu olan (A)’nın borcu 20 Haziran’da muaccel olmuştur; kira sözleşmesi dolayısıyla (A)’ya 7.000 TL borçlu olan (B)’nin borcu ise 30 Haziran’da muaccel olacaksa (B)’nin 21 Haziran’da takas beyanında bulunması mümkündür.

İflas açısından TBK 142’de özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu hükme göre borçlunun iflası halinde alacaklılar, henüz muaccel olmamış olsa bile alacaklarını müflise olan borçları ile takas edebilirler. Zira iflas eden kimsenin (müflisin) muaccel olmamış borçları da iflasın açılması ile birlikte muaccel hale gelir (İİK 195)[93].

8.7.3.4. Takastan Feragat Edilmemiş Olunmalı

Takas hakkının kullanılması açısından son şart, takas hakkından feragat edilmemiş olmasıdır. Zira borçlunun takas hakkından önceden feragat etmesi mümkündür (TBK 145)[94]. Bu nedenle eğer tarafların aralarında yaptıkları anlaşma uyarınca takas hakkı ortadan kaldırılmışsa takas beyanında bulunulamaz[95].

8.7.4. Takas Beyanı

Takas hakkının kullanılması için yukarıda belirtilen şartlar gerçekleşince takas kendiliğinden sonuç doğurmaz; borçlunun yenilik doğuran tek taraflı hukuki işlem niteliğindeki takas beyanını ileri sürmesi ile takas sonuçlarını doğurur[96]. Diğer ifadeyle, takas beyanının karşı tarafa yöneltilmesi gerekir ve bu beyan karşı tarafa varınca hüküm doğurur; daha açık deyişle karşı tarafın takas beyanını kabul edip etmemesi söz konusu değildir. Nitekim TBK 143 c.1’de takasın, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşeceği ifade edilmiştir[97]. Takas için dava açılmasına ise gerek bulunmamaktadır[98]. Bununla birlikte, bazı hallerde borçlunun tek taraflı iradesi ile takasın sonuçları doğmaz, bu hususta alacaklının takasa rıza göstermesi gerekir. TBK 144’te alacaklının rızasıyla takas edilebilir alacaklar düzenlenmiştir[99]. Buna göre aşağıda belirtilmiş olan alacaklar takas hakkının doğumundan sonra alacaklının rızasıyla takas edilebilir:

· Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar

· Haksız olarak alınmış veya aldatma sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar

· Nafaka ve işçi ücreti gibi borçlunun ve ailesinin bakımı için zorunlu olup özel niteliği gereği doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklar

Takas beyanının geçerli olması hukuki işlemlerin genel geçerlilik şartlarına tabidir. Geçerli olması için herhangi bir şekil şartına uyulması ise gerekli değildir.

8.7.5. Takasın Hükmü

Borçlunun takas beyanını diğer tarafa bildirmesiyle birlikte karşılıklı alacaklar takas edilebilecekleri anda daha az olanı tutarınca sona erer (TBK 143 I c.2). Örneğin, (A)’nın (B)’ye 15.000 TL borcu, (B)’nin ise (A)’ya 3.000 TL borcu varsa (A)’nın ya da (B)’nin diğerine takas beyanında bulunmasıyla söz konusu borçlar 3.000 TL tutarınca sona erer ve bu halde (A)’nın (B)’ye 12.000 TL ödemesi gerekir. Takas beyanında bulunan tarafın borcun bir kısmı için takas beyanında bulunması da mümkündür. Verilen örnekte takas beyanında bulunan taraf 1.000 TL için takas beyanında bulunursa her iki tarafın da borcu 1.000 TL miktarınca sona erer[100].

TBK 143 I c.2’de dikkat edilmesi gereken husus, iki tarafın birbirinden olan alacaklarının takasın karşı tarafın hâkimiyet alanına ulaştığı anda değil, takas edilebilecekleri, diğer ifadeyle takasın şartlarının gerçekleştiği anda sona erecek olmasıdır. Örneğin, (A)’nın (B)’ye karşı takas beyanında bulunması için gerekli şartlar 22 Temmuz’da gerçekleşmiş, ancak (A) 30 Aralık’ta takas beyanında bulunmuşsa karşılıklı alacaklar 22 Temmuz’da sona ermiş olacaktır. Bu durum da borcun sona ermesinin sonuçları (örneğin, faiz işlemesinin sona ermesi) açısından önem taşımaktadır.

8.7.6. Borçlar Kanunu Hükümlerinden Ayrılma İmkânı

Takasa ilişkin söz konusu hükümler emredici nitelikte değildir. Bu nedenle taraflar takasa ilişkin olarak Borçlar Kanununda düzenlenmiş hükümlerin aksini kararlaştırabilirler. Diğer ifadeyle, aralarında yapacakları sözleşme ile takasın şartlarını değiştirebilirler, şartlar bulunmasa bile takasın mümkün olacağını kararlaştırabilirler, şartları daha ağırlaştırabilir ya da kolaylaştırabilirler[101].

8.8. Zamanaşımı

8.8.1. Kavram

Zamanın geçmesinin haklar üzerindeki etkisi çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilir[102]. İlki, zamanın geçmesi ile birlikte hakkın kesin olarak ortadan kalkmasıdır ki bu halde “hak düşürücü süre”den söz edilir. Hak düşürücü süre yenilik doğuran haklarda söz konusu olur. Örneğin, TMK 289 II uyarınca çocuğun soybağının reddi davasını ergin olduğu tarihten itibaren bir yıl içinde açması gereklidir. Eğer çocuk bu süre içinde dava açmamışsa ve dava açmakta gecikmesi haklı bir sebebe de dayanmıyorsa (TMK 289 III) bu süre geçtikten sonra çocuk için soybağının reddi davası açma hakkı sona erer; bu ihtimalde açacağı davada bu bir itiraz sebebi teşkil eder. İkincisi, hakkın süreye bağlı olmasıdır (“süreye bağlı hak”) ki bu halde de hak düşürücü sürede söz konusu olduğu süre sona erince hak sona ermektedir. Örneğin, TMK 797’de ayni haklardan biri olan intifa hakkının tüzel kişilerde kararlaştırılan süre sonunda sona ermesi, süre kararlaştırılmamışsa kişiliğin ortadan kalkmasıyla sona ereceği belirtildikten sonra, tüzel kişilerin intifa hakkının en çok yüz yıl devam edeceği kabul edilmiştir. Sürenin haklara etki ettiği üçüncü bir ihtimalde ise diğer iki ihtimalden farklı olarak zamanın geçmesi ile hak ortadan kalkmaz, ancak hak sahibi hakkını ileri sürdüğünde karşı tarafça bir def’i hakkı ileri sürülebilir ve böylelikle hak sahibinin hakkının etkisizleşmesi söz konusu olur ki bu halde de “zamanaşımı süresi”nden söz edilir. Zamanaşımı süresi ise kural olarak alacak haklarında söz konusu olur. Örneğin, satış sözleşmesi uyarınca (A)’nın satış bedeli alacağını muacceliyet tarihinden itibaren on yıl içinde (B)’den talep etmesi gerekir. Eğer (A) alacağın muaccel olmasından on yıl iki ay sonra (B)’den alacağı talep ederse (B)’nin iki yolu vardır: Ya (A)’nın alacağını öder ya da on yıllık zamanaşımı süresi geçtiği için zamanaşımı def’ini ileri sürer ve (A)’ya ödeme yapmaktan kaçınır.

Yukarıda yer alan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, zamanaşımı kurumu her ne kadar Borçlar Kanununda borçların ve borç ilişkilerinin sona ermesinin hemen arkasında “zamanaşımı” başlığı ile ikinci ayırım olarak düzenlenmiş olsa da borcu sona erdiren bir sebep değildir. Zamanaşımı süresinin geçmiş olması sadece alacaklının alacağını zayıflatan bir etki gösterir[103]. Zamanaşımı süresi geçmesine rağmen alacaklı alacağını elde etmek üzere borçludan talepte bulunabilir, borçluya karşı dava açabilir, ancak borçlu kendi isteğiyle söz konusu borcu ifa etmek istemezse ve zamanaşımı def’ini ileri sürerse alacaklının bu alacağı elde etme imkânı kalmaz. Zamanaşımı hukuken bir def’i niteliğinde olduğundan, görülmekte olan bir davada hâkimin zamanaşımı süresini re’sen (kendiliğinden) dikkate alması mümkün değildir, bu def’inin mutlaka borçlu tarafından ileri sürülmesi gereklidir (TBK 161). Buna karşılık, hak düşürücü süre hukuken bir itiraz niteliğinde olduğundan, taraflarca ileri sürülmese bile dava dosyasından hak düşürücü sürenin geçtiğini gören hâkimin bu hususu re’sen (kendiliğinden) dikkate alması gerekir. Zamanaşımı ve hak düşürücü süre arasındaki bir diğer fark ise, hak düşürücü sürenin zamanaşımı süresinde olduğu gibi durması ya da kesilmesinin söz konusu olmaması ve kesintisiz olarak işlemesidir.

8.8.2. Zamanaşımının Şartları

8.8.2.1. Zamanaşımına Tabi Bir Alacak Bulunması

Zamanaşımı süresi kural olarak alacak haklarında söz konusu olur ve tüm alacaklar kural olarak zamanaşımına tabidir. Söz konusu alacağın kaynağı ise önemli değildir; hukuki işlemden, sebepsiz zenginleşmeden ya da haksız fiilden doğabilir. Bununla birlikte bazı hallerde alacak hakkının zamanaşımına uğramasına engel olan bir durum söz konusu olabilir[104]. Örneğin, TMK 864 uyarınca bir taşınmaz üzerinde kurulan rehin hakkının tapu kütüğüne tescil edilmesinden sonra söz konusu rehnin teminat altına aldığı alacak için zamanaşımı süresi de işlemez. Buna karşılık, taşınır rehniyle teminat altına alınan bir alacak açısından zamanaşımı süresi işlemeye devam eder; diğer ifadeyle taşınır rehni, alacak için zamanaşımı süresinin işlemesine engel olmaz (TBK 159). Alacak hakları dışındaki haklar, örneğin ayni haklar, kişilik hakları ya da yenilik doğuran haklar ise zamanaşımına uğramazlar.

8.8.2.2. Zamanaşımı Süresinin Geçmesi

Zamanaşımının bir diğer şartı kanunda öngörülen zamanaşımı sürelerinin geçmiş olmasıdır. Kanunda genel zamanaşımı süresi düzenlendiği gibi, bazı alacaklar açısından da beş yıllık zamanaşımı süresine yer verilmiştir. Kanunda düzenlenen bu süreleri tarafların aralarında anlaşarak değiştirmeleri mümkün değildir. Zira TMK 148’de bu ayırımda belirlenen (TBK 146 ve 147’de yer alan) zamanaşımı sürelerinin sözleşmeyle değiştirilemeyeceği ifade edilerek, bu husus emredici bir hükümle düzenlenmiştir[105]. Bu süreler uzatılamayacağı gibi kısaltılamaz da[106].

8.8.2.2.1. Zamanaşımı Süreleri 8.8.2.2.1.1. Genel Zamanaşımı Süresi

TBK 146’ya göre genel zamanaşımı süresi on yıldır; kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça her alacak on yıllık süre sonunda zamanaşımına uğrar.

8.8.2.2.1.2. Beş Yıllık Zamanaşımına Tabi Alacaklar

Beş yıllık zamanaşımına tabi alacaklar TBK 147’de düzenlenmiştir:

· Kira bedelleri, anapara faizleri ve ücret gibi diğer dönemsel edimler[107]

· Otel, motel, pansiyon ve tatil köyü gibi yerlerdeki konaklama bedelleri ile lokanta ve benzeri yerlerdeki yeme içme bedelleri

· Küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar

· Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar

· Vekâlet, komisyon ve acentelik sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar

· Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.

8.8.2.2.1.3. Kanunlarda Düzenlenen Diğer Zamanaşımı Süreleri

Haksız fiilden doğan bir tazminat alacağı söz konusu ise zamanaşımı süresi zarar gören kimsenin zararı ve tazminat yükümlüsünü ve öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde haksız fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yıllık zamanaşımı süresine tabidir (TBK 72 I c.1). Bununla birlikte, ceza kanunlarının daha uzun zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiil söz konusu ise, tazminat açısından da ceza kanundaki bu zamanaşımı uygulanır (TBK 72 I c.2).

Sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak hakkı da hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan iki yıllık ve her halde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlayan on yıllık zamanaşımı süresine tabidir (TBK 82 I).

Satış sözleşmesine konu olan şeyin ayıplı olması, örneğin satılan malın bozuk ya da kırık olması halinde satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça alıcının satıcının ayıptan doğan sorumluluğuna başvurması için satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür (TBK 231 I); ancak satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, örneğin satılan malın kırık olduğunu bile bile bu malı alıcıya devretmişse, iki yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz (TBK 231 II); bu ihtimalde TBK 146 uyarınca on yıllık zamanaşımı süresi içinde satıcının ayıptan doğan sorumluluğuna başvurulabilecektir.

Yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğunda zamanaşımı süresi ise TBK 478’de düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde teslim tarihinden itibaren iki yıllık, taşınmaz yapılarda teslim tarihinden itibaren beş yıllık süresi içinde yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna başvurulabilecektir. Bununla birlikte yine söz konusu hükme göre yüklenicinin ayıplı eserin meydana getirilmesinde ağır kusuru varsa, örneğin binanın inşasında deniz kumu kullandığı için hafif şiddetli bir depremde dahi bina yıkılmışsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yıllık süre uygulama alanı bulur.

8.8.2.2.1.4. Sürenin İşlemeye Başlaması ve Hesabı

Zamanaşımı süresi kural olarak alacağın muaccel olduğu, diğer ifadeyle alacaklının alacağını talep edebileceği andan itibaren işlemeye başlar (TBK 149 I)[108]. Örneğin, (A) ve (B) sözleşmeyi 15.6.2022’de kurmuşlar, sözleşmeden doğan borçların 18.7.2022 tarihinde ifa edileceğini kararlaştırmışlarsa vadenin (18.7.2022) gelmesiyle birlikte bu sözleşmeden doğan alacaklar ve borçlar muaccel olacağından, zamanaşımı süresi de bu andan itibaren işlemeye başlayacaktır. Eğer alacağın muacceliyeti bir bildirime bağlanmışsa söz konusu bildirimin yapılabileceği günden itibaren (yoksa bildirimin fiilen yapıldığı tarihten değil[109]) zamanaşımı süresi işlemeye başlar (TBK 149 II)[110]. Ömür boyu gelir ya da benzeri bir dönemsel edim söz konusu ise ifa edilmemiş ilk dönemsel edimin muaccel olduğu günden itibaren alacağın tamamı için zamanaşımı süresi işlemeye başlar (TKB 150 I).

Zamanaşımı süresi hesaplanırken, zamanaşımının başladığı gün sayılmaz; sürenin son günü dahi hak kullanılmamışsa zamanaşımı gerçekleşmiş olur (TBK 151 I). Örneğin, beş yıllık zamanaşımına tabi bir alacak 27.7.2014 tarihinde muaccel olduysa, süre 27.7.2019’da sona erer ve alacaklı bu tarihe kadar ifayı talep etmediyse 28.7.2019’da açacağı davada borçlu, zamanaşımı def’ini ileri sürebilir.

Zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında borçların ifasındaki sürelerin hesaplanmasına ilişkin hükümler de uygulanır (TBK 151 II). Buna göre, taraflar arasında aksi kararlaştırılmadıkça, sürenin son gününün kanunen tatil olarak kabul edilen bir güne rastlaması halinde, kendiliğinden bu günü takip eden tatil olmayan ilk güne geçer (TBK 93).

8.8.3. Zamanaşımının Durması

Zamanaşımının durması, kanunda belirtilen sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde sürenin işlemeye başlamaması ya da işlemeye başlamışsa durması halinde söz konusu olur. Zamanaşımı sebeplerinden biri gerçekleşince henüz işlemeye başlamamış olan zamanaşımı süresi hiç işlemez; eğer işlemeye başlamışsa da süre durur (TBK 153 I). Zamanaşımı süresini durduran sebep ortadan kalkınca ise henüz işlemeye başlamamış olan süre işlemeye başlar ya da durmadan önce işlemeye başlamış olan süre kaldığı yerden işlemeye devam eder (TBK 153 II). Örneğin, (A) ve (B) arasındaki borç ilişkisinden doğan alacak 18.7.2021 tarihinde muaccel oldu ve aradan bir yıl geçtikten sonra zamanaşımı süresini durduran bir sebep ortaya çıktıysa bir yıl boyunca zamanaşımı süresinin işlemesi durur ve sebep ortadan kalktıktan sonra süre işlemeye devam eder.

Zamanaşımını durduran sebepler TBK 153’te düzenlenmiştir. Söz konusu sebepler incelediğinde belirtilen hallerde ya alacaklı ve borçlu arasındaki yakın ilişki ya da birtakım objektif sebepler nedeniyle alacaklının borçlu aleyhine dava açmasının güçleştiği ya da imkânsızlaştığı görülmektedir[111]. TBK 153’te sayılan sebepler şunlardır:

· Velayet süresince, çocukların ana ve babalarından olan alacakları için

· Vesayet süresince, vesayet altında bulunanların vasiden veya vesayet işlemleri sebebiyle Devletten olan alacakları için

· Evlilik devam ettiği sürece, eşlerin diğerinden olan alacakları için

· Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için

· Borçlu, alacak üzerinde intifa hakkına sahip olduğu sürece

· Alacağı, Türk mahkemelerinde ileri sürme imkânının bulunmadığı sürece

· Alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesinde, birleşmenin ileride geçmişe etkili olarak ortadan kalkması durumunda, bu durumun ortaya çıkmasına kadar geçecek sürece

8.8.4. Zamanaşımının Kesilmesi

Zamanaşımının kesilmesi, kanunda öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi halinde işlemeye başlamış olan zamanaşımı süresinin ortadan kalkması ve süre hiç işlememiş gibi yeni bir sürenin işlemeye başlaması halinde söz konusu olur. TBK 154’te düzenlenen zamanaşımını kesen sebepler şunlardır:

· Borçlu borcu ikrar etmişse, özellikle faiz ödemiş veya kısmen ifada bulunmuşsa ya da rehin vermiş veya kefil göstermişse

· Alacaklı, dava veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuşsa, icra takibinde bulunmuşsa ya da iflas masasına başvurmuşsa

Görüldüğü üzere, zamanaşımını kesen sebeplerden bazıları borçlunun fiiline, bazıları ise alacaklının fiiline dayanmaktadır. Bu kapsamda borçlunun borcunu kabule yönelik irade açıklamasında bulunması, diğer ifadeyle borcunu ikrar etmesi zamanaşımını kesen sebeptir. Borçlunun alacağın varlığını ve miktarını belirterek düzenlemiş olduğu borç senedini alacaklısına vermesi, borcunu ödeyeceğini alacaklıya bildirmesi, rehin ya da kefalet gibi bir teminat gösterme, kanun hükmünde belirtildiği üzere faiz ödemesi, kısmi ifada bulunması borçlunun borcunu ikrar ettiğini gösterir[112]. Alacaklının alacağıyla ilgili olarak mahkemede dava açması ya da hakeme başvurması, açılan davada alacağını ödemezlik def’i ya da takas def’i gibi bir def’i yoluyla ileri sürmesi, alacaklının alacağı için borçlu aleyhine icra takibi yapması ya da alacağını iflas masasına kaydettirmesi hallerinde zamanaşımı süresi kesilir. Belirtilmelidir ki alacaklı usulüne uygun şekilde dava açarsa ya da def’i hakkını ileri sürerse zamanaşımı süresi kesilmiş olur, aksi halde dava ya da def’i reddedilir. Bu sırada da zamanaşımı süresinin dolmuş olması ihtimali için kanunda özel bir düzenleme kabul edilmiştir. TBK 158’e göre, bir dava veya def’i, mahkemenin yetkili ya da görevli olmaması veya düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması ya da vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmişse ve bu arada da zamanaşımı süresi dolmuşsa alacaklıya haklarını kullanılması için altmış günlük ek süre tanınmış olup aynı kural belirtilen şartlar altında hak düşürücü sürenin dolmuş olması ihtimali için de kabul edilmiştir.

Zamanaşımı süresi kesilince o ana kadar işlemiş olan süre ortadan kalkar ve yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlar (TBK 156 I). Borcun ikrarı halinde yeni süre borçlunun ikrarı ile işlemeye başlar. Zamanaşımı süresi bir dava veya def’i yoluyla kesilmişse dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden ya da hâkimin her kararından sonra süre yeniden işlemeye başlar (TBK 157 I). İcra takibiyle zamanaşımının kesilmesi halinde ise alacağın takibine ilişkin her işlemden sonra zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar (TBK 157 II). İflas masasına başvurulması sonucunda zamanaşımı süresi kesilmişse iflasa ilişkin hükümlere göre alacağın yeniden istenmesi imkânının doğumundan itibaren süre yeniden işlemeye başlar (TBK 157 III).

Sürenin kesilmesi sonrasında yeni işlemeye başlayan süre ise kural olarak kesilen ilk süre kadardır. Örneğin, kesilen süre on yıl ise yeni işleyecek süre de on yıldır. Bununla birlikte, borç bir senetle ikrar edilmişse ya da bir mahkeme veya hakem kararına bağlanmış ise kanuna göre yeni süre her halde on yıl olur (TBK 156 II).

Borcun birden fazla borçlusu varsa ve söz konusu borçlular bu borçtan müteselsilen borçlu ya da bölünemeyen bir borcun borçluları iseler zamanaşımı süresi borçlulardan birine karşı kesilince diğer borçlulara karşı da kesilmiş olur (TBK 155 I).

Borçlunun borcunun teminatını teşkil etmek üzere bir kefil varsa, asıl borçluya karşı zamanaşımı kesilince kefile karşı zamanaşımı kesilmiş olur; ancak tam tersi geçerli değildir ve kefile karşı kesilen zamanaşımı asıl borçluya karşı zamanaşımının kesilmesine neden olmaz (TBK 155 II-III).

8.8.5. Zamanaşımının Hükümleri

Daha önce de belirtildiği üzere, zamanaşımı borcu sona erdiren bir sebep değildir. Zamanaşımı süresinin geçmesi sadece borçluya bir def’i imkânı sağlar ve borçlu kendisinden talepte bulunan alacaklıya karşı zamanaşımı def’ini ileri sürerek ifadan kaçınma hakkına sahip olur[113]. Dolayısıyla alacak hakkını sona erdirmeyen zamanaşımı, bu alacağı eksik bir borç haline getirir[114]. Borçlu bu def’i hakkını bilerek ya da bilmeyerek ileri sürmediği takdirde açılan bir davada hâkimin zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu re’sen dikkate alması mümkün değildir. Borçlu zamanaşımı def’ini ileri sürmeden borcunu ifa ederse yapılan ifa da geçerli bir ifa olup sebepsiz zenginleşme teşkil etmez[115].

Faiz ve diğer bağlı alacaklar daha önce zamanaşımına uğramış değilse, asıl alacak zamanaşımına uğrayınca ona bağlı faiz ve diğer alacaklar da zamanaşımına uğrar (TBK 152).

Borçlu kanunen kendisine tanınmış olan zamanaşımı def’ini her zaman ileri sürebilir, ancak her hak açısından söz konusu olduğu gibi zamanaşımı def’inin de dürüstlük kuralına (TMK 2) uygun olarak kullanılması gerekir. Aksi halde zamanaşımı def’i hukuken sonuç doğurmaz. Örneğin, borçlu, alacaklının dava açmasını engellemek için onu oyalayarak zamanaşımı süresinin geçmesini sağlamışsa, sonrasında ifayı talep eden alacaklıya karşı zamanaşımı def’ini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olur[116].

Zamanaşımı def’i borçluya tanınmış bir hak olup borçlunun kural olarak bu haktan feragat etmesi mümkündür. Zamanaşımı def’inden feragat halinde borçlu zamanaşımı def’ini ileri sürme hakkından vazgeçmiş olur. Bununla birlikte, TBK 160’ta zamanaşımından feragate ilişkin bazı özel düzenlemeler kabul edilmiştir. İlk olarak, borçlunun zamanaşımından önceden feragat etmesi mümkün değildir (TBK 160 I)[117]. Bu nedenle borçlu ancak borcu zamanaşımına uğradıktan sonra zamanaşımı def’inden feragat edebilir. Diğer yandan, müteselsil borçlulardan birinin zamanaşımı def’inden feragat etmesi diğer borçlulara karşı ileri sürülemeyeceği gibi (TBK 160 II), aynı şekilde bölünemez bir borcun borçlularından birinin feragat etmiş olması da diğer borçluları etkilemez (TBK 160 III). Alacağı teminat almak üzere bir kefalet söz konusu ise asıl borçlunun zamanaşımından feragat etmiş olması da kefile karşı ileri sürülemez (TBK 160 IV).

Bölüm Özeti

Borcun sona ermesi, borçlunun yerine getirmesi gerekli yükümlülüğünün ortadan kalkmasıdır. Borcun sona ermesi denildiğinde bununla dar anlamda borcun sona ermesi kast edilmektedir ve bu durum geniş anlamda borç ilişkisinin sona ermesinden farklıdır. Zira dar anlamda borç sona ermiş olsa bile, taraflar arasında geniş anlamda borç ilişkisi varlığını sürdürebilir.

Dar anlamda borcun sona ermesi denildiğinde ilk akla gelen sebep borcun ifasıdır. Bunun dışında TBK 132 ve devamında ibra, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, ifa imkânsızlığı, takas da borcun sona erme sebepleri olarak sayılmıştır. Bozucu bir şartın gerçekleşmesi ya da kanunda düzenlenen özel sona erme sebepleri de borcun sona ermesine neden olur. TBK 138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü ise borcun sona erme sebebi olmayıp geniş anlamda borç ilişkisinin sona erme sebebidir.

Sayılan sebeplerle borç sona erdiğinde rehin, kefalet, faiz ya da ceza koşulu gibi buna bağlı haklar ve borçlar da sona ermiş olur. Fer’i hak olmalarına rağmen TBK 131 II’de işlemiş faiz ve ceza koşulu açısından özel düzenleme yer almaktadır. Sözleşmede veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuşsa veya durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılıyorsa, işlemiş faizin ve ceza koşulunun ifası talep edilebilecektir.

Bu bölümde incelenen zamanaşımı ise borcu sona erdiren bir sebep değildir. Zamanaşımı süresinin geçmesi sadece borçluya bir def’i imkânı sağlar ve borçlu kendisinden talepte bulunan alacaklıya karşı zamanaşımı def’ini ileri sürerek ifadan kaçınma hakkına sahip olur. Borçlu bu def’i hakkını bilerek ya da bilmeyerek ileri sürmediği takdirde açılan bir davada hâkimin zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu re’sen dikkate alması mümkün değildir. Borçlu zamanaşımı def’ini ileri sürmeden borcunu ifa ederse yapılan ifa da geçerli bir ifa olup sebepsiz zenginleşme teşkil etmez.

Kaynakça

Aral, Fahrettin : Türk Borçlar Hukukunda Takas, 2. Baskı, Ankara 2010.

Çavuşoğlu, Aslı : Geçici İfa İmkânsızlığı ve Hukuki Sonuçları, İstanbul 2020.

Develioğlu, Hüseyin Murat : Takas, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Uyarlanmış, 2. Baskı, İstanbul 2012.

Erdem, Mehmet : Özel Hukukta Zamanaşımı, İstanbul 2010.

Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara 2021.

Furrer, Andreas/

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2021.

Gümüş, Mustafa Alper : Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda İbra Sözleşmesi, İstanbul 2015.

Koyuncuoğlu, Tennur : Türk ve İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi (Novatio), İstanbul 1972.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Nomer, Halûk Nami/

Ergüne, Mehmet Serkan : Eşya Hukuku, İstanbul 2022.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 19. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Seliçi, Özer/

Oktay-Özdemir, Saibe : Eşya Hukuku, İstanbul 2020.

Önay, Işık : Yenileme, İstanbul 2016.

Serozan, Rona : Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa-İfa Engelleri-Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 2016.

Şafak Sarıkaya, Esma Elif : Teorik Boyutuyla İfa İmkânsızlığı, İstanbul 2022.

Tekinay, Selahattin Sulhi/

Akman, Sermet/

Burcuoğlu, Halûk/

Altop, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, İstanbul 1993.

[1] Dar anlamda ve geniş anlamda borç ilişkisi kavramları için bkz. geride 1. Bölüm.

[2] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1744

[3] Bilgi için bkz. Eren, N 3948 vd.; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1746, dn. 2068; Nomer, N 204.1; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1653.

[4] Eren, N 3951.

[5] Ayrıntılı bilgi için bkz. geride 5. Bölüm.

[6] Kanunda sayılan bu sebepler dışında da dar anlamda borcu sona erdiren durumlar vardır. Örneğin, TBK 107 uyarınca alacaklının temerrüde düşmesi halinde borçlunun söz konusu şartlara göre teslim edeceği şeyi tevdi ile borcundan kurtulması mümkündür.

[7] Hükümde sayılan bağlı haklar ve borçlar sınırlı sayıda değildir, örnek olarak sayılmıştır. Örneğin, hapis hakkı da bu anlamda borç ilişkisinden doğan bir bağlı haktır. Bkz. Eren, N 4154; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1666.

[8] Eren, N 4154.

[9] Örneğin, (B)’nin satış sözleşmesi uyarınca (A)’ya 10.000 TL borcu bulunmaktadır ve bu borcuna teminat olmak üzere (B), diz üstü bilgisayarı üzerinde rehin hakkı tesis etmiştir. Eğer (B) sözleşmede kararlaştırılan tarihte (A)’ya satış bedelini borcunu ödemezse (A), alacağını rehin konusu bilgisayarın satılıp paraya çevrilmesi ile elde edebilecektir.

[10] Konkordatoya ilişkin bkz. İİK 303; hamile yazılı senetler için bkz. TTK 660 I.

[11] Nitekim kural olarak tapu siciline tescil ile kurulan taşınmaz rehni (TMK 856 I), TMK 858 I’e göre tescilin terkini ya da taşınmazın tamamen yok olması ile sona erer. Bununla birlikte belirtilmelidir ki taşınmaz rehni tapudan terkin edilmemiş olsa bile, alacağın sona ermesinden sonra tescil sadece şekli bir değere sahip olur; alacaklının mevcut olmayan alacak için rehni paraya çevirmesi söz konusu olmaz ( Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, N 3252, 3258; Nomer/Ergüne, N 1059, 1060).

[12] Alacaklı ve kefil arasında kurulan kefalet sözleşmesi uyarınca kefil, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı alacaklıya karşı üstlenmektedir (TBK 581). Kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceğinden (TBK 582 I), asıl borçlunun borcunun sona ermesi halinde buna bağlı olarak kefilin de kefalet sözleşmesinden doğan borcu sona erer.

[13] Faiz hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. 5. Bölüm.

[14] Ceza koşulu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. 9. Bölüm.

[15]Örneğin, (A) ve (B) arasındaki ödünç sözleşmesi uyarınca (B)’nin (A)’ya 5.000 TL anapara borcu ve işlemiş 1.000 TL faiz borcu varsa ifa anında anapara borcunu çekincesiz olarak kabul eden (A)’nın faiz alacağı da sona erer. Bununla birlikte, sözleşmede bu husus saklı tutulmuşsa ya da (A) ifa anında faiz alacağını saklı tuttuğunu belirterek anapara borcunun ifasını kabul etmişse ifa ile birlikte anapara borcu sona ererken, faiz alacağı varlığını sürdürecektir.

Benzer şekilde, taraflarca belirlenen sürede inşaatı tamamlamayan borçlu (B)’nin gecikilen her hafta için 10.000 TL ceza koşulu ödeyeceği kararlaştırılmışsa, inşaat tamamlandıktan sonra gecikilen süre için ceza koşulunu talep etmek isteyen alacaklı (A)’nın, ifa sırasında bu hakkını saklı tutması gerekir; aksi halde ifayı çekincesiz olarak kabul eden (A)’nın ceza koşulu talep etmek hakkı da sona erer (TBK 179 II).

[16] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 985; Oğuzman/Öz,, Cilt I, N 1757; Eren, N 3998; Gümüş, s. 17-18. Krş. Alacaklının borçluya karşı alacağını talep etmeme taahhüdünde bulunması (pactum de non patento) halinde ise ibradan farklı olarak alacak hakkı sona ermiş olmaz, alacaklı sadece taahhütte bulunduğu borçludan ifayı talep edemez. Bu halde borçludan alacağı talep edemeyen ancak alacak hakkını da kaybetmemiş olan alacaklı, örneğin alacağa ilişkin bir teminattan yararlanabilecektir. Bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1764.

[17] Gümüş, s. 17; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1668.

[18] TBK 13 I’e göre kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Buna karşılık TBK 132’de borcu sona erdirecek ibra anlaşmasının şekle tabi olmadan yapılabileceği kabul edilmiştir. İki hükmün ilişkisi hakkında bkz. Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1671.

[19] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1761.

[20] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 987; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1765; Eren, N 4003; Nomer, N 205; Gümüş, s. 20-21.

[21] Tasarruf ehliyeti ve tasarruf yetkisi konusunda bilgi için bkz. 2.Bölüm.

[22] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1767, dn. 2093’te anılan yazarlar; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1670; ibranın sebebe bağlı bir işlem olduğu yönünde krş. Eren, N 4004.

[23] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1765; Eren, N 4002; Gümüş, s. 107 vd. Örneğin, (A) terk amacıyla maliki olduğu kol saatini parkta oturduğu banka bırakırsa, kol saati üzerindeki mülkiyet hakkını kaybeder (TMK 78). Buna karşılık, (A) aynı kol saatini (B)’ye satmış olsaydı, satış bedeli alacağından vazgeçmek istiyorsa bu amaçla (B) ile ibra anlaşması yapmalıdır.

[24] Müteselsil borçluluk kavramı için bkz. 9. Bölüm.

[25] Benzer şekilde, alacak üzerinde intifa hakkı kurulması halinde ibra anlaşması yapılması için intifa hakkı sahibinin rızası gerekir. Zira alacak üzerinde intifa hakkı kurulduğu takdirde borçluya karşı yapılacak ödeme isteminin alacaklı ve intifa hakkı sahibi tarafından birlikte yapılması, borcunu ödemek üzere borçlu tarafından yapılacak bildirimin de bunların her ikisine yöneltilmesi gerektiği gibi (TMK 820 I), alacaklı ve intifa hakkı sahibinden birine ödemeye yetkili kılınmamış olan borçlu, borcunu ikisine birlikte ödemek veya hâkimin belirleyeceği yere tevdi etmek zorundadır (TMK 821 I).

[26] Bununla birlikte, öğretide ibra sözleşmesinin örtülü irade beyanı ile de kurulabileceği ifade edildikten sonra, kendisine hiçbir ödeme yapılmamış olan alacaklının buna rağmen makbuz düzenleyerek borçluya vermesinin ve borçlunun da bu duruma sessiz kalmasının, ibra sözleşmesinin örtülü olarak kurulmasından bahsedilebileceği bir örnek olarak verilmektedir: Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1669; aynı yönde bkz. Eren, N 4005: Ancak anılan son yazar, ibra sözleşmesinin borçlu yararına olmadığı hallerde susmanın tek başına örtülü irade beyanı olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmektedir.

[27]Bununla birlikte, işçi alacakları açısından düzenlenen bu belgeler burada incelenen ibra sözleşmesi kapsamında değildir, makbuz niteliğindedir. Yargıtay uygulamasında da “ibraname” başlığı altında alacaklı işçinin imzalamış olduğu belge, borçlu işverenden alacağının tamamını aldığını ve bir alacağı olmadığını belirten irade beyanı olarak değil, makbuz şeklinde yorumlanmaktadır. Bu yöndeki bir karar için bkz. Yarg. HGK, 29.6.2021, E: 2018/22-169, K: 2021/872, Kazancı.

[28] Eren, N 4000; ibra ve ikale sözleşmelerinin karşılaştırılması konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüş, s. 41 vd.

[29] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1672. Şekle tabi bir sözleşmeden doğan borcun ibrası için şekil şartı aranmayacağına dair TBK 132 hükmünün, ikale sözleşmesine de uygulanıp uygulanmayacağı, üzerinde düşünülmesi gereken bir konudur. Zira şekle tabi bir sözleşme ikale yoluyla bütünüyle ortadan kaldırılmayıp da sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmasını konu alan bir değişiklik (tadil) sözleşmesi yapılacak olsa, TBK 13 hükmü gereği kural olarak bu değişiklik sözleşmesi şekle tabi olacaktır. Nitekim TBK 13 gereğince, “ Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır (f.1). - Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır (f.2)”. Buna karşılık, bazen kanunda ikaleyi şekle tabi tutan özel hükümlere de rastlanılır: Miras sözleşmesinin ortadan kaldırılabilmesi için TMK 546 I uyarınca yazılı şekil şartı aranır.

[30] Eren, N 3970; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 989; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1774; Nomer, N 209; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1676; Önay, s. 76.

[31] Bu yönde bkz. Koyuncuoğlu, s. 50-51; Eren, N 3970.

[32] Bu yönde bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 991; Önay, s. 74; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1676; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1775 ve özellikle aynı yerde dn. 2096. Geniş anlamda borç ilişkisinin yenilenmesi ikale anlaşmasına benzemesine rağmen, ikale sözleşmesi ile geniş anlamda borç ilişkisi sona erdirilmektedir; oysa geniş anlamda borç ilişkisinin yenilenmesinde taraflar arasında sona eren geniş anlamda borç ilişkisi yerine yeni bir borç ilişkisi kurulmaktadır.

[33] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1776 vd.

[34] Bu örnekte ifa yerine edimin söz konusu olup olmadığı düşünülebilir. Ancak ifa yerine edimin varlığının kabul edildiği hallerde borç sona ermekte olup yeni bir borcun varlığı da söz konusu olmaz.

[35] Bu örnekte alacağın devrinin söz konu olup olmadığı düşünülebilir. Ancak alacağın devrinin varlığı kabul edildiği takdirde borç sona ermeden devreden alacaklı ve devralana alacaklı arasında yapılan anlaşma uyarınca alacaklı taraf değişmektedir.

[36] Sözleşme tarafının değişmesiyle sözleşmedeki bir alacağın alacaklısının ya da borcun borçlusunun değişmesi aynı şey değildir. Taraf aynı kalmakla birlikte sadece bir alacak bakımından alacaklı ya da borçlu kişi değiştirilmiş olabilir; bu durumda sözleşmenin tarafı yine aynı kalır.

Diğer yandan, TBK 205’te düzenlenen “sözleşmenin devri”nden farklı olarak, “yenileme yoluyla sözleşmenin tarafının değiştirilmesi”nde, buna bağlı olarak sözleşme hükümlerinde de aynı anda değişiklik yapılmış olması gerekir. Eğer sözleşme hükümleri varlığını aynen sürdürmekte ise, artık taraf yenilemesi değil, sözleşmenin devri söz konusu olabilir. Sözleşmenin devri için bkz. 10. Bölüm.

[37] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 992: Yazarlar, tarafların sadece ifa şartlarını ve borç miktarını değiştirmelerinin yenileme için yeterli olmadığını ifade etmektedirler.

[38] Nomer, N 209.1; Önay, s. 117; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1679. Bir yargı kararında da faize ilişkin değişiklik, tarafların yenileme iradesi tespit edilemediğinden, yenileme olarak kabul edilmemiştir. Bu yönde bkz. Yarg. 12. HD, 7.12.2020, 7710/10119, Kazancı.

[39] Yenileme sözleşmesinin hem tasarruf hem de borçlandırıcı işlem niteliğini bünyesinde barındıran çifte etkili işlem niteliği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Önay, s. 51 vd.

[40] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1780; Eren, N 3985; Önay, s. 52.

[41] Önay, s. 54.

[42] Eren, 3972; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 991.

[43] Eren, N 3973; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 990; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1785; Koyuncuoğlu, s. 62; ayrıntılı bilgi için bkz. Önay, s. 78 vd.

[44] Bununla birlikte, iptal edilebilir bir borç (örneğin irade sakatlığı bulunan bir borç ilişkisinden doğan borç) söz konusu olduğunda iptal hakkı kullanılmadan önce geçerli bir borç söz konusu olacağı için bu borcun da yenileme ile sona erdirilmesinin mümkün olduğu, iptal hakkının kullanılmasından sonra ise artık geçerli bir borç söz konusu olmayacağından yenileme ile bu borcun sona erdirilmesinin de mümkün olmayacağı yönündeki görüş için bkz. Eren, N 3974.

[45] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1783; Eren, N 3975; Koyuncuoğlu, s. 75; Önay, s. 96.

[46] Ancak yeni borcun doğumu için bir şekil kuralı söz konusu değilse yenileme anlaşması herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir. Bkz. Nomer, N 209.4.

[47] Yenileme iradesi konusunda bkz. Önay, s. 109 vd.

[48] Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen kambiyo senetleri bono, poliçe ve çektir.

[49] Ancak TMK 901 I’de bu kurala istisna getirilmiştir. Söz konusu hükme göre ipotekli borç senedinin ya da irat senedinin düzenlenmesiyle birlikte, dayanağı olan borç ilişkisi yenileme yoluyla sona erer.

[50] Bununla birlikte bu ihtimalde kambiyo senedindeki alacağın tahsil edilmesi halinde alacaklının mevcut adi borcu da sona ermiş olur. Bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 657.

[51] Eren, N 3978; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1781; Nomer, N 209.4; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1678; krş. Önay, s. 111-112; yenileme için tarafların açık iradesinin gerekli olduğu yönünde yargı kararı için bkz. Yarg. HGK, 27.5.2015, E: 2014/13-1045, K: 2015/1446, Kazancı.

[52] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 993.

[53] Hesap sonucunun karşı tarafça kabul edilmemesi halinde TBK 101 vd.’da düzenlenen mahsup kurallarının kıyasen uygulanması gerektiği yönündeki görüş için bkz. Önay, s. 177, dn. 674.

[54] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 996; Eren, N 3988; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1786.

[55] Eren, N 3988; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1787. Önceki borca ait itirazların artık yeni borca karşı ileri sürülemeyeceği yönünde krş. Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1677.

[56] Öğretide savunulan bir görüşe göre yenileme sözleşmesi ile teminatlar kural olarak sona ermekle birlikte, tarafların teminatların yeni alacaklar için de devam edeceği konusunda anlaşmalarına bir engel yoktur. Teminatın üçüncü kişiler tarafından verildiği ihtimalde, teminatların yeni alacağa aktarılması için üçüncü kişi ve alacaklının anlaşması gerekli ve yeterlidir. Bu yönde bkz. Önay, s. 147.

[57] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1792.

[58] Eren, N 3989; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1788; Nomer, N 209; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1677.

[59] Örneğin, (B) (A)’ya 50.000 TL borçlu iken (A) ölmüştür ve (A)’nın tek yasal mirasçısı da (B)’dir. O halde alacaklı ve borçlu sıfatları (B)’de birleştiği için borç sona erer. Buna karşılık, (A)’nın (B)’den başka mirasçıları da varsa bu halde (B), kendisi de dahil (A)’nın mirasçılarının oluşturduğu miras ortaklığına karşı borçlu olmaya devam eder. Bkz. Eren, N 3992; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1794.

[60] Örneğin, (A), (B)’de olan 50.000 TL alacağı üzerinde (Ü)’ye intifa hakkı (TMK 794 vd.) tanımıştır. O halde intifa hakkına sahip olan (Ü), bu alacağın faizlerini (B)’den talep edebilecektir. (A) ve (B) arasında yapılan alacağın devri anlaşması sonucunda alacaklı ve borçlu sıfatları (B)’de birleştiği için (B)’nin (A)’ya olan borcu sona ermiş olsa bile, intifa hakkı sahibi (Ü)’nün bu hakkı birleşmeden etkilenmez ve (Ü) bu alacağa ilişkin faizleri (B)’den talep edebilir.

[61] Yukarıda da belirtildiği üzere (B)’nin (A)’ya 50.000 TL borçlu iken (A) ölmüş ve (A)’nın tek yasal mirasçısı (B) ise alacaklı ve borçlu sıfatları (B)’de birleştiği için borç sona erer; ancak (B) eğer (A)’nın mirasını reddederse (TMK 605 vd.) mirasçı sıfatını kazanamaz. Bu ihtimalde alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi geçmişe etkili olarak ortadan kalktığından, (B)’nin (A)’nın terekesine karşı borcu devam edecektir.

[62] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1801; Eren, N 3995. Kredi sağlamayı kolaylaştırmak amacıyla kabul edilen bu hüküm gereği, bu senetlerle temin edilen alacağı borçlu edinse bile alacak sona ermez ve rehin senedi hamili söz konusu alacağı üçüncü bir kişiye devrederek onun alacaklı sıfatını kazanmasını sağlamış olur ( Eren, N 3996). Aynı gerekçeyle, kıymetli evraka bağlı borç da sona ermez ve kıymetli evrakın devrine ilişkin usule uyulması ile, alacak hakkı yeniden bir üçüncü kişiye devredilebilir.

[63] Borcun borçlu tarafından ifası mümkün olmasına rağmen, borçlu tarafından cebren icrası mümkün değilse ifa imkânsızlığının söz konusu olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre, borçlu yapma borcunu yerine getirmeyeceğini kesin olarak belirtmişse, bu halde de ifa imkânsızlığı söz konusu olur. Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1455 vd. Diğer görüşe göre ise bu ihtimalde sözleşmenin müspet ihlali söz konusu olup alacaklıya süre vermeksizin sözleşmeden dönme ve tazminat talep etme hakkının tanınması gerekir. Bu yönde bkz. Serozan, §18 N 8.

[64] Başlangıçtaki imkânsızlık hali için bkz. 2.Bölüm.Örneğin, borçlu (B)’nin satış sözleşmesine konu ettiği antika vazo, sözleşmenin kurulduğu sırada tekrar bir araya getirilemeyecek şekilde paramparça haldeyse, başlangıçtaki imkânsızlık söz konusudur ve olayda objektif imkânsızlık mevcuttur.

Buna karşılık, sözleşmenin kurulduğu sırada borcun ifasının sübjektif olarak imkânsız olması, diğer ifadeyle sadece borçlu açısından edimin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı hallerde sözleşme geçerli olup borcu ifa etmeyen borçlu ifa etmemenin sonuçlarına katlanır (TBK 112). Bu ihtimalde, edimin ifası sadece borçlu açısından mümkün olmadığından, zira üçüncü kişiler tarafından borcun ifası mümkün olduğundan, ifa imkânsızlığı söz konusu olmaz. Örneğin, borçlu (B)’nin satış sözleşmesine konu ettiği antika vazo, sözleşmenin kurulduğu sırada hırsız (H) tarafından (B)’nin mağazasından çalınmıştır.

Sözleşmenin kuruluşu sırasında sübjektif imkansızlığın söz konusu olması, diğer ifadeyle edimin yerine getirilmesinin borçlu için imkansız bulunmasının da ifa imkansızlığı teşkil edeceği görüşü için bkz. Nomer, N 178.1; sözleşme kurulurken mevcut olan sübjektif imkansızlık halinde de kusursuz ifa imkansızlığına ilişkin TBK 136 (EBK 117) hükmünün kıyasen uygulanabileceği yönündeki görüş için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 999.

[65] Geçici imkânsızlığın hukuki sonuçlarına ilişkin olarak bkz. Çavuşoğlu, s. 139 vd.; başlangıçtaki geçici imkansızlık hakkında ayrıca bkz. 2. Bölüm.

[66] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 907 vd.; Serozan, §15 N 1; Nomer, N 178.3; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1802, 1804: Anılan son yazarlar, sübjektif imkansızlık hallerini ifa imkansızlığı kapsamında değerlendirmekle birlikte, dürüstlük kuralı uyarınca ifanın gerçekleşme ihtimali hesaba katılamayacak kadar düşük olmadıkça, imkansızlığın sonuçlarının uygulanmaması gerektiği görüşündedirler. Krş. Eren, N 4128: Yazar, edimin ifasının objektif olarak imkânsızlaşmış olması halinde ifa imkânsızlığının söz konusu olacağı görüşündedir.; objektif-sübjektif imkânsızlık ayrımının eleştirisi ve imkânsızlığın varlığı ve niteliğinin edimi gerçekleştirebilecek kişi perspektifinden değil, edimin kendi unsurları temel alınarak belirlenmesi gerektiği yönündeki görüş için bkz. Şafak Sarıkaya, s. 326 vd.

[67] Bununla birlikte borçlunun kusuruna dayanmayan imkânsızlık nedeniyle sorumluluktan kurtulması için borçlu temerrüdüne düşmemiş olması gerekir. Zira borçlu temerrüde düştükten sonra ifa imkânsız hale gelmişse borçlunun ifanın imkânsızlaşmasında kusuru bulunmasa bile kural olarak sorumluluğu söz konusu olur: TBK 119.

[68] Buna karşılık, kusurlu ifa imkânsızlığı bakımından, borçlu tazminatla sorumlu olur (TBK 112). Kusurlu ifa imkânsızlığı hallerinde borcun sona ermeyip tazminata mı dönüştüğünün yoksa borcun sona erip yerine tazminat borcunun mu doğduğu öğretide tartışmalıdır. Bu konular daha önce, ifa engelleri konusu kapsamında yer alan kusurlu ifa imkânsızlığı bahsinde açıklanmış idi. Bkz. 7. Bölüm.

[69] Eren, N 4141.

[70] Eren, N 4141.

[71] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1820.

[72] Serozan, §15 N 7; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1008-1009; krş. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1821: Yazarlar, kanunda açık hüküm bulunmaması nedeniyle somut olayda kaim değerle sözleşme ilişkisinin devamının dürüstlük kuralı uyarınca desteklendiği ihtimallerde mümkün olacağı görüşündedirler.

[73] Alacaklı ikame değeri kabul etmek zorunda değildir; isterse ikame değeri talep etme hakkına sahiptir. Zira bu halde alacaklı açısından bir seçimlik yetki söz konusudur. Bkz. Eren, N 4151.

[74] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1822.

[75] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1009.

[76] Eren, N 4134

[77] İşlem temelinin çökmesi ve aşırı ifa güçlüğü ile ilgili olarak bkz. 4.Bölüm.

[78] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1897-1898; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1013; Nomer, N 206.4; Aral, s. 23; Develioğlu, s. 21 vd.

[79] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1012; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1703; Aral, s. 176.

[80] Eren, N 4016.

[81] Karşılıklılık ilişkisinin istisnası TBK 188 II’de düzenlenmiştir. Alacağın devrine ilişkin söz konusu hükümde bazı şartlarla borçlunun devredilen alacakla kendi alacağını takas etmesine imkân tanınmıştır: “ Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir.”

[82] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1852; Eren, N 4023; Develioğlu, s. 74. Henüz doğmamış alacakların da takas edilebilecekleri anda hüküm doğurmak üzere takas edilebilecekleri yönünde krş. Nomer, N 207.4.

[83] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1868.

[84] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1865; Eren, N 4033; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1697.

[85] Nomer, N 207.5; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1698; Aral, s. 41, 82. Bir alacak hakkında def’i ileri sürülebilecek olmasının, o alacağa ilişkin olarak takas beyanında bulunmaya engel olmadığı, def’i hakkı ileri sürüldüğünde takas beyanının hüküm ifade etmeyeceği yönündeki görüş için krş. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1867.

[86] Eren, N 4047.

[87] Bununla birlikte bir alacağı ve birden fazla borcu bulunan tarafın alacağı ile hangi borcunu takas ettiğini bildirmemesi halinde TBK 102’nin kıyasen uygulanması gerektiği öğretide kabul edilir. Bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1881.

[88] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1016; Eren, N 4025; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1693; Develioğlu, s. 132; krş. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1861. TBK 99 II’de yabancı para borcunu TL ile ödeme yetkisi yabancı para borçlusuna tanındığından, anılan son yazarlar bu hakkın sadece yabancı para borçlusuna tanınması gerektiğini ifade etmektedirler.

[89] Nomer, N 207.2. Herkesçe kabul edilebilen bir değişim rayicinin bulunması kaydıyla, farklı para birimiyle ifade edilmiş alacakların da aynı cinsten olma şartını sağladığı yönündeki görüş için bkz. Aral, s. 63.

[90] Aral, s. 64; Develioğlu, s. 136.

[91] Eren, N 4015.

[92] Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1864; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1017; Eren, N 4031; Nomer, N 207.4; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1695; Aral, s. 65; Develioğlu, s. 141.

[93] İflas halinde takas yetkisinin kötüye kullanılmasını engellemek için İcra ve İflas Kanununda bazı sınırlamalar kabul edilmiştir. İflas halinde takas yapılamayacak alacaklar için bkz. İİK 200. Takasa itiraz imkânı için bkz. İİK 201.

[94] İstisnai hükümler için bkz. taksitle satışta TBK 257 I, kira sözleşmesinde TBK 326.

[95] Öğretide baskın görüş, takastan feragatin bir anlaşma ile söz konusu olabileceğini kabul etmektedir. Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1875, Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1700; Aral, s. 102-103. Takas hakkından feragatin borçlunun tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşeceği yönüne krş. Nomer, N 207.6.

[96] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1019-1020; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1703.

[97] Ekleyelim ki tek taraflı yenilik doğuran bir beyan olan takas ile iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan mal değişimi (trampa) sözleşmesi birbiriyle karıştırmamak gerekir. Örneğin halk arasında, (A)’nın dairesini, (B)’nin arabasıyla takas ettiği, ya da konut ile arsanın takas edildiği gibi söylemler, hukuken doğru değildir. Gerçekte bu örneklerde söz konusu olan, tek taraflı bir işlem olan takas değil, iki taraflı hukuki işlem (sözleşme) olan mal değişimi (trampa) sözleşmesidir. Öte yandan, yukarıdaki örneklerde mal değişim sözleşmesinde, değiş tokuş edilen edimler, parça borcu niteliğinde olup tür borcu niteliği taşıyan özdeş edimler de değildir.

[98] Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1705; Develioğlu, s. 14.

[99] Ancak borçlu değil de alacaklı bu alacakları takas etmek isterse, onun tek taraflı iradesi ile takas beyanında bulunması mümkündür.

[100] Krş. TBK 84 I uyarınca alacaklı kural olarak kısmi ifayı kabule mecbur değildir, ama takasla borcun bir kısmının sona erdirilmesi mümkündür.

[101] Eren, N 4018; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1896; Aral, s. 102.

[102] Burada belirtilen iki hal dışında, sürenin ayni haklarda hak kazandırıcı etkisi de olabilir. Belirli bir sürenin geçmesi ve kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesiyle taşınır taşınmaz mallarda kazandırıcı zamanaşımı süresi ile mülkiyet hakkının kazanılması mümkündür. Bkz. TMK 777, 712, 713. Bu konular eşya hukukunda ele alınmaktadır.

[103] Eren, N 4049, 4054.

[104] Hakkında zamanaşımı işlemeyen alacaklara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Erdem, s. 19 vd.

[105] Zamanaşımı sürelerinin kısaltılamaması alacaklıyı koruma, uzatılamaması ise borçluyu koruma ve mahkemelerin açılacak davalarla iş yükünün artırılması önleme amacıyladır. Bkz. Eren, N 4069.

[106] Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1723.

[107] Bu istisnai düzenleme için dönemsel bir edimin söz konusu olması gereklidir. Dolayısıyla kira bedelinin her ay ödendiği ihtimalde kira bedelleri beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olur. Buna karşılık, bir yıllık kira bedeli toptan şekilde hesaplanıp ödenmişse bu halde beş yıllık zamanaşımı değil, genel zamanaşımı süresi olan on yıl uygulama alanı bulur. Bkz. Eren, N 4079; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1925; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1715.

[108] Alacağın ne zaman muaccel olacağı hususunda bkz. geride 5. Bölüm.

[109] Aksi kabul edilmiş olsaydı, alacaklı bildirimi yapmayarak zamanaşımı süresinin işlemeye başlamasını istediği kadar uzun bir süre için engelleyebilirdi. Bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1932; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1725.

[110] TBK 149 II hükmünün muacceliyet bildiriminde bulunma hakkının alacaklıya ait olması halinde uygulanacağı, borçluya ait olduğu hallerde ise yine muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlayacağının kabul edilmesi gerektiği, aksi halde borçlunun bildirimi yapmayarak alacaklının talepte bulunmasına engel olacağı yönündeki görüş için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1932.

[111] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1052; Eren, N 4088; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1936.

[112] Örnekler için bkz. Eren, N 4102.

[113] Eren, N 4116; Erdem, s. 349-350.

[114] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1030; krş. Erdem, s. 352: Yazar, borçlu tarafından zamanaşımı def’i ileri sürüldüğü takdirde zamanaşımına uğramış alacağın eksik borç haline geleceğini, yoksa sadece süresinin dolmasının borcun niteliğini değiştirmeyeceğini ifade etmektedir.

[115] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1031; Oğuzman/Öz, Cilt I, N 1913; Nomer, N 211.9.

[116] Örnek için bkz. Oğuzman/Öz, N 1967.

[117] Zamanaşımından “önceden” feragat edilememesinin anlamının, zamanaşımı süresinin dolmasından önce değil, zamanaşımı süresinin işlemeye başlamasından önce olarak yorumlanması, bu itibarla süre işlemeye başlamadan feragatin mümkün olmadığı, ancak süre işlemeye başladıktan sonra feragatin mümkün olduğu yönündeki açıklama için bkz. Nomer, N 212.19.

Ünite Soruları

Soru-1 :

(A) ve (B) arasındaki sözleşme uyarınca (A) (B)’ye 50.000 TL ana para borcu ve 6.000 TL faiz borcu bulunmaktadır. Taraflar arasında sonradan yapılan ikinci bir anlaşma ile (A)’nın mevcut borcu erdirilmiş ve borcunun 52.000 TL olduğu kararlaştırılmıştır. (A) ve (B) arasında yapılan ikinci anlaşmanın hukuki niteliği aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) İbra

(B) Yenileme

(D) Takas

(E) Alacağı talep etmeme taahhüdü

Cevap-1 :

Yenileme

Soru-2 :

Aşağıdakilerden hangisi borcun sona erme sebeplerinden biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Zamanaşımı

(B) İbra

(D) Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi

(E) Kusursuz ifa imkansızlığı

Cevap-2 :

Zamanaşımı

Soru-3 :

(A), (B)’den satın almış olduğu ürünlerin karşılığında (B)’ye 100.000 TL borçludur. (A) ve (B) arasında sonradan yapılan bir anlaşma ile, (A)’nın bu borcu ifa etmeden borcundan kurtulmuş olduğu kararlaştırılmıştır. Buna göre aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklı (B)’ye (A)’nın borcu için kefil olan (K)’nın kefalet sözleşmesinden doğan borcu da sona erer.

(B) (B) işlemiş faizleri talep etme hakkını saklı tutmuş olsa bile, borcun sona ermesi ile birlikte faizleri talep etme hakkı da sona erer.

(C) Borcu ifa etmeden (A)’nın borcundan kurtulmuş olduğu hususunda (A) ve (B) arasında kurulan sözleşme, hukuki niteliği itibariyle ibradır.

(D) (A)’nın borcunu zamanında ifa etmemesi ihtimaline ilişkin olarak kararlaştırılan cezai şart, borcun sona ermesi ile birlikte kural olarak sona erer.

(E) (A)’nın borcu için arkadaşı (R) diz üstü bilgisayarı üzerinde rehin hakkı kurmuşsa, borcun sona ermesi ile birlikte rehin hakkı da sona erer.

Cevap-3 :

(B) işlemiş faizleri talep etme hakkını saklı tutmuş olsa bile, borcun sona ermesi ile birlikte faizleri talep etme hakkı da sona erer.

Soru-4 :

Aşağıdaki ihtimallerden hangisinde borç sona ermemiştir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşmeye konu otomobil satış sözleşmesinin kurulduğu sırada hırsız tarafından çalınmıştır.

(B) Sözleşmeye konu olan arazi sözleşmenin kurulmasından sonra kamulaştırılmıştır.

(D) Sözleşmeye konu olan antika vazo, alacaklıya teslimden önce mağazadaki bir başka müşterinin elinden yere düşerek paramparça olmuştur.

(E) Sözleşmeye konu olan inşaatın yapımı, sözleşmenin kurulmasından sonra imar mevzuatında yapılan değişiklikle yasaklanmıştır.

Cevap-4 :

Sözleşmeye konu otomobil satış sözleşmesinin kurulduğu sırada hırsız tarafından çalınmıştır.

Soru-5 :

Aşağıdaki alacaklardan hangisi borçlunun tek taraflı irade beyanı ile takas edilemez?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Kira alacağı

(B) Satış bedeli alacağı

(D) Faiz alacağı

(E) Vekilin ücret alacağı

Cevap-5 :

Nafaka alacağı

Soru-6 :

Faiz alacağının tabi olduğu zamanaşımı süresi aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) 20 yıl

(B) 10 yıl

(D) 2 yıl

(E) 1 yıl

Cevap-6 :

5 yıl

Soru-7 :

Zamanaşımına ilişkin olarak aşağıda verilen bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Zamanaşımına uğramış bir borç aslında sona ermeyip bu durum sadece borçluya borcunu ifadan kaçınabileceği bir def’i hakkı sağlamaktadır.

(B) Borçlu ileri sürmese bile, hâkim re’sen (kendiliğinden) zamanaşımı süresinin geçtiğini dikkate alabilir.

(D) Zamanaşımı alacaklının alacağını talep edebileceği andan itibaren işlemeye başlar.

(E) Bir alacağın taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış olması, o alacak bakımından zamanaşımı işlemesini engeller.

Cevap-7 :

Borçlu ileri sürmese bile, hâkim re’sen (kendiliğinden) zamanaşımı süresinin geçtiğini dikkate alabilir.

Soru-8 :

Aşağıdaki ihtimallerden hangisinden borçlunun borcu takas beyanı ile sona ermiştir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sen bana malları teslim etmedikçe ben de sana satış bedelini ödemiyorum.”

(B) Sen bana kira borcunu ödemedikçe ben de arabayı teslim etmeyeceğim.”

(D) Bana olan 200.000 TL satış bedeli borcundan feragat etmek istiyorum.”

(E) Benim sana satış sözleşmesinden dolayı olan 200.000 TL borcuma karşılık senden olan 200.000 TL alacağımdan vazgeçiyorum.”

Cevap-8 :

Benim sana satış sözleşmesinden dolayı olan 200.000 TL borcuma karşılık senden olan 200.000 TL alacağımdan vazgeçiyorum.”

Soru-9 :

Aşağıdaki ihtimallerden hangisinde zamanaşımı süresi durmuştur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Otomobilini satın alırken nişanlısı (A)’dan 50.000 TL borç alan ve 6 ay sonra ödeme sözü veren (B), 4 ay sonra (B) ile evlenmiştir.

(B) (A)’ya 50.000 TL borcu olan (B), ana para borcunu ödememekle birlikte, borcunun birikmiş 3 aylık faizini ödemiştir.

(C) Alacaklı (A), kendisine olan borcunu aradan 3 yıl geçmesine rağmen ifa etmeyen (B)’ye karşı icra takibi başlatmıştır.

(D) (A)’ya borcu bulunan (B)’nin yakın arkadaşı (K), (B)’nin borcunun teminatını teşkil etmek üzere (A) ile kefalet sözleşmesi imzalamıştır.

(E) (A)’ya 50.000 TL borcu bulunan ve vadesinde borcunun tamamını ödeyemeyen (B), borcunun yarısını ödemeyi teklif etmiş ve (A) da bu teklifi kabul etmiştir.

Cevap-9 :

Otomobilini satın alırken nişanlısı (A)’dan 50.000 TL borç alan ve 6 ay sonra ödeme sözü veren (B), 4 ay sonra (B) ile evlenmiştir.

Soru-10 :

İbraya ilişkin olarak aşağıdaki bilgilerden hangisi/hangileri doğrudur?

I- İbra tek taraflı bir hukuki işlemdir.

II- İbra adi yazılı şekle tabidir.

III- Borcun tamamına ilişkin ibra halinde borca bağlı fer’i haklar da sona erer.

IV- Müteselsil borçlulardan birinin tüm borçtan ibra edilmesi halinde diğer müteselsil borçlular da borcun tamamından kurtulurlar.

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yalnız I

(B) Yalnız III

(D) I, III ve IV

(E) II, III ve IV

Cevap-10 :

Yalnız III

9. ÖZELLİK ARZ EDEN BORÇ İLİŞKİLERİ

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Borçtan korkan kapısını büyük açmaz.”

( Atasözü)

Kazanımlar

1. Borç ilişkisinin değişik görünümleri, bu kapsamda üçüncü kişinin fiilini taahhüt, üçüncü kişi yararına sözleşme, müteselsil alacaklılık, müteselsil borçluluk, şarta bağlı borçlar hakkında bilgi sahibi olunur.

Birlikte Düşünelim

· (A)’nın (B)’den kiraladığı evde (A)’nın kızı (K)’nın oturacağı kararlaştırılmışsa, (K) bu sözleşmeden alacak hakkı kazanır mı?

· (A)’nın evini, hukuk fakültesi öğrencileri (Ö1), (Ö2) ve (Ö3) birlikte kiralamışlarsa (A) ödenmeyen Mayıs ayı kirasının tamamını (Ö1)’den talep edebilir mi?

Başlamadan Önce

Bu bölümde Türk Borçlar Kanunumuzun Genel Hükümler bölümünde düzenlenmiş olan bir takım özellik arz eden borç ilişkileri incelenmiştir. Bu kapsamda üçüncü kişinin fiilini taahhüt, üçüncü kişi yararına sözleşme, müteselsil borçluluk, müteselsil alacaklılık, şarta bağlı borçlar açıklanacaktır. Bu bölümde borç ilişkisinin değişik görünümleri Türk Borçlar Kanununda düzenlendiği sırayla ele alınacaktır.

9.1. Genel Olarak

Türk Borçlar Kanununda bir takım özellik arz eden borç ilişkileri, Kanunun Genel Hükümler kısmında farklı yerlerde düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi, “Borç İlişkilerinin Üçüncü Kişilere Etkisi” başlığı altında üçüncü kişinin fiilini üstlenme (TBK 128) ve üçüncü kişi yararına sözleşme (TBK 129, 130) olarak düzenlenmiştir. Esas itibariye bu ayırımda, halefiyet müessesesi de (TBK 127) düzenlenmiş olmakla birlikte konu yukarıda [1] daha önceden incelendiği için ayrıca bu bölümde yeniden ele alınmayacaktır. Özellik arz eden borç ilişkilerinin bir kısmı ise “Borç İlişkilerinde Özel Durumlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Bunlar; müteselsil borçluluk (TBK 162- 168), müteselsil alacaklılık (TBK 169), koşullar (TBK 170- 176), bağlanma parası (TBK m. 177), cayma parası (TBK 178) ve ceza koşulu şeklindedir.

9.2. Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme

9.2.1. Tanımı, Hukuki Niteliği ve Unsurları

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme, esas itibariyle bir sözleşme olup bu sözleşme ile borçlu (üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden) alacaklıya (üçüncü kişinin fiili kendisine taahhüt edilen), üçüncü kişinin belirli bir yönde davranışta bulunacağını taahhüt etmektedir [2]. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme, TBK 128’de düzenlenmiştir. Düzenleme şu şekildedir:

“Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.

Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.”

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme, hukuki niteliği itibariye iki taraflı bir hukuki işlem olan sözleşmedir. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme, bağımsız bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi, başka bir sözleşmenin içerisinde kayıt şeklinde de düzenlenebilir. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme, esas itibariyle garanti sözleşmesinin bir türüdür [3].

Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere bu sözleşmenin temel özelliği, taahhüt edilen fiilin bizzat borçlu tarafından değil, üçüncü bir kişi tarafından yerine getirilecek olmasıdır. Üçüncü kişi, bu sözleşmenin dışındadır. Ancak fiili taahhüt edilen üçüncü kişi edimi yerine getirmez ise bu edimi üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden kişi yerine getirmeyecek, sadece kendisine taahhütte bulunulan kimsenin (alacaklının) uğramış olduğu zararı tazmin edecektir.

Dikkat edilirse fiili taahhüt edilen üçüncü kişi, bu sözleşme ile doğrudan borç altına girmemektedir. Nitekim iki taraflı hukuki işlem olan sözleşme ile taraflar, sözleşme dışı üçüncü bir kimseyi borç altına sokamazlar. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinin en önemli özelliklerinden birisi de bu sözleşmenin üçüncü kişinin fiilinden tamamen bağımsız bir borç ilişkisi oluşturmasıdır.

İçinde kiracı bulunan taşınmazı satan kişinin, alıcıya, kiracının mülkiyetin devrinden itibaren belirli bir süre içerisinde taşınmazı tahliye edeceğini taahhüt etmesi veya garanti verenin kira sözleşmesinde kiracının kira parasını kiraya verene zamanında ödeyeceğini ve sözleşmeden kaynaklı diğer yükümlülükleri yerine getireceğini asıl borç ilişkisinden bağımsız bir şekilde taahhüt etmesi hallerinde üçüncü kişinin fiilini taahhüt söz konusudur.

Uygulamada sıklıkla kullanılan banka teminat mektupları da, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğindedir [4]. Örnek olarak, bir inşaat sözleşmesinde yüklenici şirket, taahhüt ettiği inşaatı sözleşmeye uygun şekilde ve zamanda iş sahibine yapıp teslim etmeyi taahhüt eder. Yüklenicinin bu taahhüdünü yerine getireceğine yönelik olarak bankadan aldığı teminat mektubunu iş sahibine vermesi durumunda, banka (üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden), yüklenici şirketin (üçüncü kişi- lehtar) sözleşme uyarınca taahhüt ettiği işi zamanında ve sözleşmeye uygun şekilde ifa edeceğini, eğer yapamazsa olumlu zararın tazmin edileceğini inşaat sözleşmesinden bağımsız olarak iş sahibine (üçüncü kişinin fiili kendisine taahhüt edilen) taahhüt eder. Yüklenicinin (üçüncü kişi) inşaatı zamanında veya sözleşmeye uygun şekilde yapmamasından dolayı iş sahibi (üçüncü kişinin fiilini kendisine taahhüt edilen) bir zarara uğrar ise banka (üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden) bu zararı karşılayacaktır.

9.2.2. Kefalet Sözleşmesinden Farkı

Üçüncü kişinin fiilini taahhüt esas itibariyle bir başka kişisel teminat sözleşmesi olan kefalet sözleşmesine benzer niteliktedir. Ancak her iki sözleşme bakımından önemli farklılıklar bulunmaktadır.

İlk olarak kefalet sözleşmesi TBK’da özel olarak düzenlenmiş olan tipik bir sözleşmedir. Hâlbuki üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi (geniş anlamda garanti sözleşmesi) kanunda özel olarak düzenlenmiş bir sözleşme değildir ve bu nedenle de atipik bir sözleşmedir.

Kefilin borcu, teminat olduğu asıl borç ilişkisinin fer’idir, yani ona bağımlıdır. Hâlbuki üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden kişi, sözleşmenin karşı tarafına (kendisine taahhütte bulunulana) karşı bağımsız bir borç altına girer.

Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için asıl borçlu ile alacaklı arasında geçerli bir borç bulunması gerekir. Ancak üçüncü kişinin fiilini taahhüt bakımından böyle bir geçerli borç olmasına gerek yoktur.

Kefalet sözleşmesinde kefil, asıl borçluya ait olan tüm savunma imkânlarından yararlanabilir, bunu alacaklıya karşı ileri sürebilir (TBK 591). Hâlbuki üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden, alacaklıya karşı üçüncü kişinin fiilini bağımsız bir şekilde taahhüt ettiğinden bu tip bir imkândan mahrumdur. O ancak, üçüncü kişinin fiilini, taahhüt ettiği şekilde yerine getirdiğini savunma olarak ileri sürebilir.

Kefil, alacaklıya ödeme yaptığı oranda kanun gereği (TBK 596 I) ona halef olur ve asıl borçluya rücu edebilir. Üçüncü kişinin fiilini üstlenmede ise böyle bir durum yoktur.

9.2.3. Sözleşmenin Şekli

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi esas itibariyle herhangi bir geçerlililik şartına bağlanmamıştır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere bu sözleşme kanunda özel olarak düzenlenmiş bir sözleşme tipi olmayıp TBK 128’de de sözleşmenin şekline yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinin geçerlilik bakımından herhangi bir şekle tabi olmaması gerekir.

Fakat bu konuda TBK 603 hükmüne değinmek gerekir. Düzenleme şu şekildedir:

“Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”

Düzenleme uyarınca bir gerçek kişi üçüncü kişini fiilini taahhüt edecekse bunu kefalet sözleşmesinin şekline [5] (TBK 583) uygun olarak yapmalı ve eğer kendisi evli ise TBK 584’deki şartlar uyarınca eşinin rızasını almalıdır. Aksi halde sözleşme geçersiz olur. Ancak üçüncü kişinin fiilini üstlenen gerçek kişi değil de tüzel kişi ise sözleşme herhangi bir geçerlilik şekline tabi olmaksızın yapılabilir.

9.2.4. Sözleşmenin Hükümleri

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, sözleşme ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden kimse, üçüncü kişinin taahhütte bulunulduğu gibi hareket etmemesi durumunda alacaklının uğradığı zararı tazmin ile yükümlüdür. Genelde sözleşmede üçüncü kişinin fiilini yerine getirmemesi halinde sorumlu olunacak miktarın üst sınırı yazılmaktadır.

Taahhütte bulunan kişi lehine taahhütte bulunulan kimseye tazminat ödemek durumunda kalırsa, fiilini yerine getirmeyen kimseye karşı rücu imkanına ancak aralarında açık bir sözleşme varsa sahiptir. Bu sözleşmeye “kontrgaranti sözleşmesi” denir. Yukarıda banka teminat mektubu örneğinde, yüklenici inşaatı geç teslim ettiği için iş sahibi ceza koşulu alacağını banka teminat mektubunu bozdurarak bankadan tahsil eder ise banka bu ödediği miktarı kontrgaranti sözleşmesi ile yükleniciden geri alabilir. Böyle bir kontrgaranti sözleşmesinin bulunmaması durumunda üçüncü kişiye rücu edebilmek için vekaletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmenin şartlarının gerçekleştiğini ispat etmek gerekir.

Sözleşme uyarınca üçüncü kişi edimini yerine getirmeyip de alacaklı bundan dolayı zarara uğrarsa, üçüncü kişinin fiilini üstlenene karşı tazminat alacağı, zararın doğumundan itibaren TBK 146 gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Ancak taraflar, sözleşme ile teminat altına alınan rizikonun gerçekleşmesi ve taahhüt edene başvurulması şartını belirli bir süre ile sınırlandırabilirler. Nitekim bu husus, “ belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir” şeklinde TBK 128 II’de açıkça düzenlenmiştir. Örnek olarak, sözleşmede alacaklı tarafından sözleşmede belirlenen süre (örnek olarak 1 yıl) sonuna kadar risk gerçekleşip de yazılı olarak başvurulmaması halinde sorumluluğun sona ereceğine yönelik kayıt geçerlidir.

9.3. Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme

9.3.1. Genel Olarak

Üçüncü kişi yararına sözleşme ile kastedilen, herhangi bir borç ilişkisinde borçlunun edimini sözleşme tarafı dışında üçüncü bir kişiye ifa edileceğinin kararlaştırılmasıdır. Başka bir ifadeyle taraflardan biri, sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişiye bir edada bulunmayı taahhüt eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere aslında üçüncü kişi yararına sözleşme diye bağımsız bir sözleşme tipi bulunmamaktadır. Satış, kira, eser vekâlet veya başka herhangi bir sözleşme üçüncü kişi yararına sözleşme olarak yapılabilir.

Örnek olarak, Ankara’ya öğrenci olarak giden kızı için ev kiralayan kişi, sözleşmeye kiracı sıfatı ile imza atmasına rağmen kiralananda kızının kalacağını belirtirse burada kira sözleşmesi üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde olur. Uygulamada hayat sigortaları, kaza sigortaları, üçüncü kişi yararına sözleşmelerin önemli örneklerindendir.

Bu tip sözleşmelerde üçüncü kişiye ifada bulunmayı taahhüt eden tarafa “vadeden”, sözleşmeye üçüncü kişi lehine kayıt konulmasını sağlayan tarafa “vadettiren” ve üçüncü kişiye de “lehdar” denilebilir [6].

Bu sözleşmenin geçerli olması için üçüncü kişinin sözleşmeye onay vermesi gerekmez. Hatta bu kişinin bilgisinin bulunması dahi gerekli değildir. Üçüncü kişinin fiil ehliyetinin bulunması da gerekli değildir. Hatta, sözleşmede üçüncü kişinin (lehtar) mevcut ve belirlenmiş bir kişi olmasına da gerek yoktur. Bu kişinin belirlenebilir olması yeterlidir.

Üçüncü kişi yararına sözleşme TBK 129 ve 130’da düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere üçüncü kişi yararına sözleşmeler iki türlü olabilir. Bunlar eksik üçüncü kişi yararına sözleşme ve tam üçüncü kişi yararına tam sözleşmedir.

9.3.2. Eksik Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme

Üçüncü kişi yararına sözleşmenin bu türünde üçüncü kişi herhangi bir alacak hakkı kazanmamakta, sadece borçlu tarafından kendisine sunulan edimi kabul etme yetkisine sahip olmaktadır. Bu nedenle de üçüncü kişinin sözleşmenin borçlusundan (vadeden) borcun ifasını talep ve dava hakkı bulunmamaktadır. Bu yetkiler sözleşmenin tarafı olan vadettirendedir. Edimin yerine getirilmesini, sözleşmenin tarafı olan vadettiren isteyebilir. Nitekim TBK 129 I hükmü şu şekildedir:

“Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir.”

Görüldüğü üzere bu ihtimalde borçlu vadeden borçlandığı edimi üçüncü kişiye hiç veya gereği gibi ifa etmez ise edimin üçüncü kişiye ifasını sağlama ve varsa uğranılan zararın giderilmesini isteme yetkisi sözleşmenin tarafı olan alacaklı vadettirendir. Aynı şekilde bu sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğinde ise ifadan vazgeçip olumlu zararın tazminini isteme veya sözleşmeden dönüp olumsuz zararın tazminini isteme yetkisi de üçüncü kişide değil, alacaklıdadır.

9.3.3. Tam Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme

Sözleşme tarafları açıkça kararlaştırmışlar ise veya örf ve adete uygun düşüyorsa, borcun ifasını üçüncü kişi de talep edebilir ve bu durumda üçüncü kişi yararına tam sözleşme söz konusu olur (TBK 129 II). Hüküm şu şekildedir:

“Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.”

Bu durumda üçüncü kişi her ne kadar sözleşmenin tarafı değil ise de taahhüt edilen edimi talep hususunda bir alacak hakkı vardır. Burada sözleşmenin tarafı olan vadettiren de edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini vadedenden isteyebilecektir. Vadettiren sözleşmenin tarafı olarak sözleşmede değişiklik yapma, ibra veya ikale gibi tasarruf işlemlerini yapabilir. Ancak TBK 129 II son cümlede de açıkça belirtildiği üzere, “ üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.”

Üçüncü kişi yararına sözleşme bazen doğrudan kanun hükmünden de doğabilmektedir. TBK 130, TTK 1478, 1493 ve KTK 97 hükümleri bu konuda örnek olarak gösterilebilir. Örnek olarak, karayolları motorlu araçları için zorunlu veya ihtiyari nitelikteki mali sorumluluk sigortaları üçüncü kişi yararına tam sözleşmelerdendir. Burada karayolunda motorlu araç işleten (vadettiren) ile sigorta şirketi (vadeden) arasında yapılmış olan sözleşmede işletenin karayolunda üçüncü kişilere (lehtar) verebileceği muhtemel zararlar sigorta ettirilmektedir. Risk gerçekleşir de bir trafik kazası sonucunda üçüncü kişi bundan zarar görür ise üçüncü kişi zararını sigorta şirketinden talep edebilecektir (KTK 97) [7].

9.4. Müteselsil Borçluluk

9.4.1. Genel Olarak

Borç ilişkisi genelde bir alacaklı ile bir borçlu arasında kurulur. Ancak uygulamada alacaklı karşısında birden fazla borçlunun bulunduğu borç ilişkilerine de sıklıkla rastlanır. Örnek olarak, iki arkadaş birlikte bir ev kiraladıklarında kira parası borcu bakımından iki kiracı kiraya verene karşı sorumludurlar.

Borç ilişkisinde birden fazla borçlunun olduğu durumlarda çeşitli ihtimaller söz konusu olabilir [8]. Bunlardan birincisi borçlulardan her birisinin borcun tamamından değil de kendisine ait kısmından sorumlu olduğu durumdur. Bu tip borç ilişkisine “kısmi borçluluk” veya “müşterek borçluluk” adı verilir. (B1) ve (B2), (A)’ya karşı 10.000 TL borçlu ise ve her bir borçlu bu borcun yarısından sorumlu ise kısmi borçluluk durumu söz konusudur. Alacaklı (A), 10.000 TL’nin tamamını (B1)’den veya (B2)’den isteyemez. (B1) ve (B2) borcun sadece kendisine düşen kısmından sorumludur.

Bir diğer durum birden fazla borçlunun borcu ancak birlikte ifa edebildikleri “elbirliği halinde borçluluk” veya “kolektif borçluluk” halidir. Örnek olarak, kendilerine miras yolu ile kalan taşınmazın maliki olan (M1), (M2) ve (M3) kardeşler, bu taşınmazın elbirliği ile maliki olurlar. (M1), (M2) ve (M3) bu taşınmazı üçüncü kişi (A)’ya satmak isterler ise mülkiyeti devir borcunu birlikte yapmaları (resmi satış sözleşmesi ve tescil talebi) gerekir.

Son olarak alacaklı karşısında birden fazla borçlu varsa ve borçlulardan her biri borcun tamamından sorumluysa, “müteselsil borçluluk” ilişkisi mevcuttur. Örnek olarak, (B1), (B2) ve (B3), alacaklı (A)'ya karşı 3.000 TL borçlu ve bunlar borcun tamamından alacaklıya karşı sorumlu iseler taraflar arasında “müteselsil borçluluk” ilişkisi bulunmaktadır. Bu örnekte alacaklı (A), bu paranın tamamını dilerse borçlulardan sadece birinden veya ikisinden ya da hepsinden talep edebilir. Kendisine talep yöneltilen borçlu buna itiraz edemez ve borçluların kendi aralarında borcun ne kadarından sorumlu oldukları konusunda anlaşma yapmaları alacaklıyı hiçbir şekilde bağlamaz. Borçlulardan birisi borcu ödeyince, yapılan ödeme nispetinde borç bütün borçlular için sona erer.

Özellik arz eden borç ilişkisi olarak müteselsil borçluluk, Türk Borçlar Kanununun 162 ilâ 168. maddeleri arasında özel olarak düzenlenmiştir.

9.4.2. Müteselsil Borçluluğun Kaynakları

Müteselsil borçluluk durumu sözleşmeden veyahut kanun hükmünden doğar. Nitekim konu ile ilgili olarak TBK 162 hükmü şu şekildedir:

“Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar.

Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.”

Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere müteselsil borçluluğun kaynaklarından birincisi sözleşmedir. Ancak burada belirtmemiz gerekir ki, bir sözleşmede birden fazla kişi alacaklıya karşı borç altına giriyor ise asıl olan durum kısmi borçluluktur, müteselsil borçluluk istisnaidir. Yani sözleşmenin tarafını teşkil eden birden fazla borçlu arasında teselsül ilişkisi kabul edilmemiş ise bu durumda borçlular borcun tamamından değil de kendi kısımlarından sorumludurlar [9]. Ancak sözleşmede taraflar borçluların borcun tamamından birlikte sorumlu olduğuna dair bir düzenleme getirirler ise bu durumda borçlular arasında müteselsil borçluluk (teselsül) söz konusu olur. TBK 162 I’den anlaşılması gereken budur.

Sözleşmede borçluların borçtan müteselsil olarak sorumluluğu açıkça kararlaştırılabileceği gibi bu durum örtülü olarak da kabul edilebilir. Yani sözleşmede açıkça “müteselsil sorumluluk” kavramının kullanılmasına gerek yoktur. Hatta bu durum işin niteliğinden de yorum yolu ile anlaşılabilir. Örnek olarak, bir ihaleye birlikte teklif veren iki firmanın üstlenilen işten dolayı müteselsil borçlu olduğu kabul edilebilir [10].

Müteselsil borçluluğun istisnai karakterinin önemli istisnası TTK 7’de düzenlenmiştir. Ticari işlerde asıl olan borçlular arasında teselsüldür. Taraflar bunu istemiyorlarsa açıkça borçlular arasında teselsül olmadığını kararlaştırmaları gerekir. “Teselsül Karinesi” başlıklı hüküm şu şekildedir:

“İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.

Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur.”

Sözleşme dışında müteselsil borçluluk doğrudan doğruya kanundan kaynaklanabilir. Örnek olarak, TBK 61 hükmü gereği birden çok kişi, haksız fiilden sorumlu olmaları halinde zarar görene karşı müteselsilen sorumludur. Yine TBK 201 II hükmüne göre borca katılan kişi, alacaklıya karşı borçlu ile birlikte müteselsilen sorumludur. Mirasçıların tereke borçlarından sorumluluğu da müteselsil sorumluluktur (TMK 641, 681) [11].

9.4.3. Müteselsil Borçlulukta Dış İlişki

Müteselsil borçlulukta dış ilişki dendiğinde bundan müteselsil borçlular ile alacaklı arasındaki ilişki anlaşılır.

● Yukarıda da belirttiğimiz üzere müteselsil borçluluğun en önemli özelliği, alacaklının borcun tamamını borçlulardan birinden, bir kaçından veya tamamından talep edebilmesidir. Nitekim bu hususta TBK 163 hükmü şu düzenlemeyi getirmiştir:

“Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.

Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.”

● Alacaklı ile müteselsil borçlular arasındaki ilişki bakımından önem arz eden düzenleme TBK 164 hükmüdür. Bu düzenlemeye göre, “ müteselsil borçlulardan biri, alacaklıya karşı, ancak onunla kendi arasındaki kişisel ilişkilerden veya müteselsil borcun sebep ya da konusundan doğan def’i ve itirazları ileri sürebilir. -Müteselsil borçlulardan biri ortak def’i ve itirazları ileri sürmezse, diğerlerine karşı sorumlu olur.”

Söz konusu savunmalar, tüm müteselsil borçlular için ortak savunma olabilir. Örnek olarak, müteselsil borçluluğun doğumuna yol açan sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi veya borcun zaten ifa edilmiş olduğu savunmaları bu niteliktedir. Borçlular bakımından bu tip ortak savunmayı ileri sürmek aynı zamanda bir zorunluluktur (TBK 164 II). Örnek olarak, sözleşme geçersiz olmasına rağmen bu savunmayı yapmayıp da alacaklıya borcu ödeyen borçlu, diğer borçlulara kendi payından fazla ödeme yaptığı gerekçesi ile rücu edemez.

Bu ortak savunmalar dışında her bir müteselsil borçlu için alacaklı ile aralarındaki kişisel ilişkiler kapsamında bir takım kişisel savunmalar bulunabilir. Ortak savunmalardan farklı olarak kişisel savunmaları sadece ilgili borçlu alacaklıya karşı kullanabilir. Diğer borçlular bu savunmaları kullanamaz. Örnek olarak, borçlulardan biri bakımından borç henüz muaccel olmadığı durumda, kendisi açısından borç muaccel hale gelen borçlu bunu savunma olarak ileri süremez. Zamanaşımı savunması da her bir borçlu açısından zamanaşımı süresi farklı işleyebileceği için ortak bir savunma değildir.

● TBK 165’e göre, “ kanun veya sözleşme ile aksi belirlenmedikçe, borçlulardan biri kendi davranışıyla diğer borçluların durumunu ağırlaştıramaz.” Buna göre müteselsil borçlulardan biri, sonradan yapacağı bir hukuki işlem ile diğer borçlular aleyhine olacak şekilde onların sorumluluğunu artıramaz. Örnek olarak, borcun miktarını veya faiz oranını artıramaz, yeni ceza koşulu kabul edemez. Borçlunun yapacağı bu tip anlaşmalar sadece kendisini bağlar, diğer borçlular bu tip anlaşmalar ile TBK 165 gereği bağlı değildir.

● Müteselsil borçlulardan birisi tarafından borç, ifa veya takas yolu ile kısmen veya tamamen sona erdirilir ise diğer borçlular açısından da borç bu oranda sona erer (TBK 166 I). Borçlulardan biri, alacaklıya ifada bulunmaksızın veya takas hakkını kullanmaksızın borcu sona erdiren başka yollarla borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan, ancak durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde yararlanabilirler (TBK 166 II). İbra ile ilgili olarak TBK 166 III’de özel bir düzenleme bulunmaktadır. Bu hükme göre, “ alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi, diğer borçluları da ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır.” Düzenlemeye göre alacaklı borçlulardan sadece birisi ile ibra anlaşması yaparsa ibra edilen borçlunun iç ilişkideki payı kadar diğer borçlular da borçtan kurtulacaktır.

● Müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımı kesildiğinde diğerlerine karşı da zamanaşımı kesilmiş olur (TBK 155 I). Borçlulardan birine karşı yapılacak icra takibi ya da borçlulardan birinin borcu ikrar etmesi durumunda zamanaşımı süresi diğer borçlular açısından da kesilir. Ancak aynı sonuç zamanaşımının durması açısından geçerli değildir. Zamanaşımı süresinin borçlulardan birisi açısından durması, diğer borçluları etkilemez.

● TBK 106 II hükmüne göre alacaklı, müteselsil borçlulardan birine karşı alacaklı temerrüdüne düşerse, diğerlerine karşı da alacaklı temerrüdüne düşmüş olur.

9.4.4. Müteselsil Borçlulukta İç İlişki

Müteselsil borçlulukta iç ilişki dendiğinde ise bundan müteselsil borçluların kendi aralarındaki ilişki anlaşılır. Ancak unutulmamalıdır ki borçluların iç ilişkideki durumu alacaklıyı ilgilendirmez. O alacağının tamamını dilediği borçludan ya da borçluların birkaçından veya hepsinden talep edebilir.

● İç ilişki bakımından çözülmesi gereken ilk sorun, borçluların bu borçtan iç ilişkide ne kadarlık bir miktardan sorumlu oldukları hususudur. Konu ile ilgili olarak TBK 167 I hükmü şu düzenlemeyi getirmiştir:

“Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar.”

Düzenleme uyarınca örnek olarak (B1) ve (B2), (A)’ya karşı 10.000 TL müteselsilen borçlu ise borçlular arasında farklı bir anlaşma yoksa ve işin niteliğinden de anlaşılmıyor ise (B1) ve (B2), iç ilişkide bu borçtan eşit oranda 5.000 TL ile sorumludur.

Taraflar tabiidir ki yapacakları bir anlaşma ile bu oranı değiştirebilirler. Yukarıdaki örnekte (B1)’in iç ilişkideki sorumluluğu 1.000 TL ve (B2)’nin sorumluluğu 9.000 TL olarak kararlaştırılabilir. Bazı durumlarda da işin niteliği gereği iç ilişki farklı bir esasa göre tespit edilebilir. Örnek olarak, (B1) (A)’ya karşı 10.000 TL borçlu iken (B2), (B1)’e teminat sağlamak amacıyla borca katılırsa (TBK 201) ve borcun tamamını (A)’ya öderse, yaptığı ödemenin tamamını (B1)’den talep edebilir. Çünkü bu ihtimalde (B2)’nin iç ilişkide esas itibariyle borçtan sorumluluğu bulunmamaktadır [12].

● TBK 167 II hükmü gereğince iç ilişkide kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır. Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir. İç ilişkide kendi payından fazla ödemede bulunan borçlu diğer borçlulara rücu ederken artık müteselsil borçluluk söz konusu olmaz. (B1), (B2) ve (B3)’ün (A)’ya karşı 30.000 TL borçlu olduğu bir durumda (B1) bu borcun tamamını (A)’ya öderse, (B2)’den 10.000 TL ve (B3)’den 10.000 TL talep edebilir. Yoksa (B2)’den 20.000 TL’nin tamamını talep edemez.

TBK 168 I’e göre, “ diğerlerine rücu hakkına sahip olan borçlulardan her biri, ifa ettiği miktar oranında alacaklının haklarına halef olur.” Böylece kanun koyucu, TBK 167 II hükmünden ayrı olarak özel bir halefiyet durumu kabul etmiştir.

● TBK 167 III’e göre, “ borçlulardan birinden alınamayan miktarı, diğer borçlular eşit olarak üstlenmekle yükümlüdürler.”

9.5. Müteselsil Alacaklılık

Alacaklıların birden fazla olduğu borç ilişkilerinde, eğer alacaklıların her biri tek başına borçludan bütün borcun ifasını isteyebiliyorsa ve borçlu, alacaklılardan birine ifada bulunduğu zaman diğerlerine karşı da borçtan kurtuluyorsa, “müteselsil alacaklılık” (alacaklılar arası teselsül) vardır. Müteselsil alacaklılık TBK 169’da düzenlenmiştir.

Borçlunun karşısında birden fazla alacaklı bulunan her durumda bunların müteselsil alacaklı olduğu söylenemez. Eğer alacaklıların her biri borçludan sadece borcun bir kısmının ifasını isteyebiliyorsa, alacaklılar arası teselsül değil, "kısmi alacaklılık” durumu söz konusu olur. Borçlunun borcunun ifası ancak bütün alacaklılar tarafından birlikte istenebiliyorsa ve borçlu borcu hepsine birlikte ifa mecburiyetindeyse, böyle bir durumda ise "elbirliği halinde alacaklılık" vardır. Elbirliği halinde alacaklılıkta, hiçbir alacaklı tek başına borçludan ifa isteyemediği ve borçlu da alacaklılardan sadece bazısına ifada bulunarak borçtan kurtulamadığı için, müteselsil alacaklılıktan farklıdır. Miras ortaklığı devam ettiği sürece mirasçıların miras bırakandan intikal eden alacak hakları için elbirliği halinde alacaklılık vardır (TMK 640).

TBK 169 I hükmüne göre müteselsil alacaklılık, sözleşmeden veya bir kanun hükmünden doğabilir. Alt kira sözleşmesi uyarınca kiralananı kullanan alt kiracıdan kiralananı sözleşmede kararlaştırılan amaca uygun şekilde ve özenle kullanılmasını isteme hakkını hem kiracı (alt kira sözleşmesinde kiraya veren) hem de asıl kira sözleşmesinde kiraya veren isteyebilir (TBK 322 III). Burada kanundan doğan bir müteselsil alacaklılık durumu söz konusudur.

Müteselsil alacaklılıkta alacaklılardan her birinin tek başına borçludan ifayı isteyebileceğini belirtmiştik. Borçlu, alacaklılardan birine yapacağı ifayla, bütün alacaklılara karşı borcundan kurtulmuş olur (TBK 169 II). Müteselsil alacaklılıkta borçlu kural olarak hangi alacaklıya ifada bulunursa bulunsun borçtan kurtulur. Başka bir ifadeyle, borçlunun ifada bulunacağı alacaklıyı seçme hakkı vardır. Borçlunun alacaklılardan birine ifada bulunmakla bütün borcundan kurtulabilmesi, borcun tümünü ifa etmesine bağlıdır. Eğer henüz ifa edilmeyen bir kısım varsa, bu kısmı da her alacaklı isteyebilir.

Alacaklılardan istediğine tamamen ifada bulunmakla hiç ödeme yapmadığı alacaklıya karşı da borçtan kurtulabilen borçlu, edimin bölünebilir olması halinde, edimi dilediği gibi alacaklılar arasında paylaştırarak her birine kısmi ödeme yapmak suretiyle de borçtan kurtulabilir.

Borçlu gerek kendisine yapılan talep üzerine gerekse herhangi bir talep olmaksızın alacaklılardan istediğine borcu ifa ederek borcundan kurtulabilir. Ancak alacaklılardan birisinin mahkemeye veya icraya başvurduğunun borçluya bildirilmesi üzerine artık borçlunun diğer alacaklılara borcu ifa imkânı ortadan kalkar (TBK 169 III).

Bir alacaklının alacaklı temerrüdüne düşmesi üzerine, diğerleri de alacaklı temerrüdüne düşmüş olmaz. Fakat borçlu TBK 107 uyarınca edimi tevdi yoluna başvurursa, diğer alacaklıların hakları da son bulur.

TBK 169 IV ve V’de alacaklılar arasındaki iç ilişki düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre aksi kararlaştırılmadıkça veya alacaklılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, alacaklılardan her birinin edim üzerindeki hakları eşittir. Kendisine düşen paydan fazlasını elde eden alacaklı, bu fazlalığı payını alamamış olan diğer alacaklılara ödemekle yükümlüdür. Örnek olarak, (A1) ve (A2), (B)’ye karşı 10.000 TL müteselsil alacaklı olduğu ihtimalde, farklı bir oran kararlaştırılmadıkça veya işin mahiyetinden farklı bir sonuç çıkmadıkça iç ilişkide (A1) ve (A2)’nin payları 5.000’er TL’dir. Eğer (A1), (B)’den 10.000 TL tahsil ederse (A2), 5.000 TL’yi (A1)’den talep edebilir.

9.6. Koşul

9.6.1. Genel Olarak

Bir hukuki işlemin hukuken sonuç doğurmasının veya sona ermesinin, ileride gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir olguya bağlanması durumda koşula (şart) bağlı işlem söz konusu olur. Görüldüğü üzere burada koşul, gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir olgu olup bu bakımdan vadeden ayrılır. Borcun muaccel olması için belirlenmiş olan zamana vade denir ve vade daima gelmesi kesin olan bir tarihtir. Koşul ise ileride gerçekleşmesi şüpheli olan bir olgudur. Örnek olarak, bir üniversite öğrencisine okul birincisi olarak mezun olması durumunda 100.000 TL verileceğinin vadedilmesi durumunda bağışlama sözleşmesi koşula bağlanmıştır. Çünkü üniversite öğrencisinin okulu birincilikle bitirmesi olgusu gelecekte gerçekleşmesi şüpheli bir olgudur. Dolayısı ile burada koşula bağlı işlem söz konusudur.

Koşula bağlı hukuki işlemler TBK 170- 176 arasında düzenlenmiştir.

Kural olarak tüm hukuki işlemler koşula bağlanabilir. Bu kural özellikle borçlandırıcı işlemler (sözleşmeler) için geçerlidir: Ancak bir takım hukuki işlemler vardır ki bunlar koşula bağlanamaz. Örnek olarak; evlenme, mirasın reddi, tanıma gibi işlemler, yenilik doğuran hakların kullanılması koşula bağlanamaz [13]. Yine Tapu Sicil Tüzüğü 16 II gereği tapuya tescil talebi koşula bağlanamaz.

Koşul genel olarak geciktirici koşul ve bozucu koşul olarak ikiye ayrılır.

9.6.2. Geciktirici Koşul

Bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmışsa, sözleşme geciktirici koşula bağlanmış olur (TBK 170 I). Örnek olarak, sözleşme tarafları kira sözleşmesinin kiracının o şehre tayini çıkması durumunda hüküm doğuracağını kabul etmişler ise kira sözleşmesi geciktirici koşula bağlı olarak yapılmıştır. Sözleşme, kiracının tayininin çıkması koşulunun gerçekleşmesi ile hüküm ifade edecek, aksi halde hüküm ifade etmeyecektir.

Geciktirici koşula bağlı işlem, şartın gerçekleşmesi üzerine hüküm ifade eder. Ancak koşul gerçekleşmeden önce de yapılmış olan işlem varlığını sürdürür. Örneğin, koşul gerçekleşmeden evvel sözleşmeden tek taraflı dönme olmaz ya da sözleşmenin geçerliliği için ehliyet şartı, geciktirici şartın gerçekleştiği anda değil, sözleşmenin yapıldığı anda aranır. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, şartın gerçekleşmesi geriye etkili değildir. Şarta bağlı sözleşme şartın gerçekleşmesi anından itibaren hükümlerini icra eder ve şarta bağlı borç şartın gerçekleşmesiyle doğar (TBK 170 II).

Geciktirici koşula bağlı işlemlerde koşulun henüz gerçekleşmediği dönemde alacak henüz doğmadığı için alacaklı borcun ifasını isteyemeyecektir. Yine bu dönemde alacak için zamanaşımı da işlemez. Ancak bu dönemde alacaklı, geciktirici koşula bağlı hakkı üzerinde tasarrufta bulunabilir. Örnek olarak, bu alacağını üçüncü kişiye temlik edebilir veya bu dönemde borçluyu ibra edebilir. Bu tip tasarruf işlemleri tabiidir ki koşulun gerçekleşmesi ile hüküm ifade eder [14].

Her ne kadar bu dönemde borç henüz doğmamışsa da koşul gerçekleşinceye kadar borçlu, borcun gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür (TBK 171 I). Örnek olarak, geciktirici koşula bağlı bir taşınır satışı sözleşmesinde satıcı, bu dönemde malı teslim borcunu tehlikeye düşürecek davranışlardan kaçınmalıdır. Bu malı başkasına satıp devrederse ve sonradan koşul gerçekleşir ise alıcının bu nedenle uğradığı zararı tazmin ile yükümlü olur. Koşula bağlı hakkı tehlikeye düşürülen alacaklı, alacağı koşula bağlı olmayan alacaklıların haklarını korumak üzere başvurabilecekleri ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir gibi önlemleri alabilir (TBK 171 II). Ayrıca koşulun gerçekleşmesinden önce yapılan tasarruflar, koşulun hükümlerini zedelediği oranda geçersiz olur (TBK 171).

Yine bu dönemde henüz koşul gerçekleşmemesine rağmen borcun konusunu oluşturan şey alacaklıya verilmişse, sonradan koşulun gerçekleşmesi şartı ile koşulun gerçekleşmesine kadar elde edilen yararlar alacaklının olur. Ancak sonradan koşul gerçekleşmez ise alacaklı, borcun konusunu oluşturan şey ile birlikte elde ettiği yararları da borçluya geri vermekle yükümlüdür (TBK 172).

9.6.3. Bozucu Koşul

Sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılan sözleşme, bozucu koşula bağlanmış olur (TBK 173 I). Geciktirici koşuldan farklı olarak bozucu koşula bağlı sözleşme, koşul gerçekleşinceye kadar geçecek dönemde, normal bir sözleşme gibi hüküm ifade edecektir. Örnek olarak, kira sözleşmesinin kiracının başka bir şehre tayini çıkana kadar hüküm ifade edeceğinin kararlaştırılması durumunda kira sözleşmesi bozucu koşula bağlanmıştır.

Bozucu koşula bağlı bir borçlandırıcı işlem yapıldığı anda borç doğmaktadır ve alacak da muaccel ise alacaklı tarafından ifası talep edilebilecektir.

Bozucu şartın gerçekleşmesi üzerine şarta bağlanmış işlemin hüküm doğurması kendiliğinden son bulur (TBK 173 II). Herhangi bir ihtara veya bildirime gerek kalmaksızın, hatta henüz taraflar şartın gerçekleştiğinden haberdar olmasalar bile, şart gerçekleştiği anda sözleşme hükümden düşer.

Aksi kararlaştırılmadıkça veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça sona erme, geçmişe etkili olmaz (TBK 173 III). Yani bozucu koşul ancak gerçekleştikten sonra hüküm ifade eder.

Şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin belli olmadığı döneme ilişkin olarak TBK 171’deki düzenleme bozucu koşul açısından da kıyasen uygulanabilir. Bozucu koşulun hiçbir zaman gerçekleşmeyeceği anlaşılırsa artık bu durumda sözleşme normal bir sözleşme gibi hükümlerini doğurur.

9.6.4. Dürüstlük Kuralına Aykırı Şekilde Hareket

TBK 175’e göre hukuki işlemin taraflarından biri, koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçekleşmiş sayılır. Ancak hukuki işlemin taraflarından biri, koşulun gerçekleşmesini dürüstlük kurallarına aykırı biçimde sağlarsa, bu durumda da koşul gerçekleşmemiş sayılacaktır. Bu kural hem geciktirici koşula bağlı hem de bozucu koşula bağlı işlemler için uygulanır.

9.6.5. Yasak Koşullar

Hukuki işlemin hüküm doğurması veya sona ermesi koşula bağlanabilirse de taraflarca hukuka ya da ahlaka aykırı bir koşul kabul edilmişse bu durumun hukuki sonucunun ne olacağı TBK 176’da düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, “ bir koşul hukuka veya ahlaka aykırı bir yapma veya yapmama fiilini sağlamak amacıyla konulmuşsa, bu koşula bağlı hukuki işlem kesin olarak hükümsüzdür.” Örnek olarak, bir sözleşme bir kimsenin öldürülmesi şartına bağlanmış ise koşul hem hukuka ve hem de ahlaka aykırıdır ve geçersizdir. Bir sözleşmedeki münferit bir borcun hukuka ya da ahlaka aykırı olduğu durumda hem koşul hem de borç geçersiz ise de tüm sözleşmenin geçersizliği TBK 27 II’deki (kısmi hükümsüzlük) esasa tabidir.

Taraflarca kararlaştırılmış olan koşul imkânsız bir koşul ise bu durumda varılan sonuç koşulun geciktirici veya bozucu koşul olmasına göre değişecektir. Geciktirici koşul imkâsız ise böyle bir durumda koşul hiçbir zaman gerçekleşmeyeceğinden buna bağlı hukuki işlem geçersizdir. Ancak imkânsız koşul bozucu koşul niteliğinde ise bu durumda işlem sanki koşula bağlanmamış gibi geçerli olacaktır.

9.7. Bağlanma Parası

Bağlanma parası (pey akçesi), bir sözleşmenin kurulduğuna delil olması için bir tarafın diğer tarafa verdiği paraya denir. Konuya ilişkin olarak TBK 177 hükmü şu şekildedir:

“Sözleşme yapılırken bir kimsenin vermiş olduğu bir miktar para, cayma parası olarak değil sözleşmenin yapıldığına kanıt olarak verilmiş sayılır.

Aksine sözleşme veya yerel âdet olmadıkça, bağlanma parası esas alacaktan düşülür.”

Görüldüğü üzere bağlanma parasının fonksiyonu, taraflar arasında yapılmak istenen sözleşmenin kurulmasına delil olmasındadır. Yoksa sözleşme taraflarına sözleşmeden serbestçe cayma hakkı vermez. Uygulamada sözleşme kurulurken taraflardan birisi diğer tarafa “kaparo” adı altında bir miktar para vermektedir. İşte bu adla verilen para hukuki niteliği itibariyle bağlanma parasıdır. Bu paranın cayma parası niteliğinde olması için TBK 177 I hükmü gereği sözleşmede açıkça cayma parası niteliğinde olduğunun taraflarca kararlaştırılmış olması gerekir.

Sözleşme yapılırken verilen bağlanma parası, aksine bir sözleşme hükmü yok ise ve yine yerel adet de bulunmuyorsa asıl alacaktan düşülecektir (TBK 177 II). Örnek olarak, 5.000 TL’ye bir bisiklet satımına yönelik sözleşme için alıcı satıcıya 100 TL bağlanma parası vermiş olsun. Sonradan bisikletin parasının ödeme zamanı geldiğinde alıcı satıcıya 4.900 TL ödeyerek satış bedelini ödeme borcunu ifa etmiş olacaktır.

9.8. Cayma Parası

Cayma parası (cayma akçesi) sözleşme taraflarına sözleşmeden serbestçe cayma yetkisi verir. TBK 178’e göre, “ cayma parası kararlaştırılmışsa, taraflardan her biri sözleşmeden caymaya yetkili sayılır; bu durumda parayı vermiş olan cayarsa verdiğini bırakır; almış olan cayarsa aldığının iki katını geri verir.”

Sözleşme kurulduktan sonra sözleşme tarafları haklı bir sebep olmadıkça tek taraflı olarak sözleşmeyi sona erdiremez. İşte cayma parası, sözleşme taraflarına herhangi bir gerekçe göstermeksizin sözleşmeden cayma hakkı verir. Cayma parasını veren taraf sonradan sözleşmeden cayar ise verdiği bu parayı karşı tarafta bırakır, geri alamaz. Cayma parasını alan taraf sözleşmeden caymak istiyor ise aldığı paranın iki katını karşı tarafa vererek sözleşmeden cayabilir. Ancak burada tekrar etmek gerekirse sözleşme kurulurken taraflardan birisi diğer tarafa bir miktar para vermiş ise ve herhangi bir açıklama yapılmamış ise bu para bağlanma parası niteliğindedir. Bu paranın cayma parası olabilmesi için bu niteliğin açıkça belirtilmiş olması gerekir (TBK 177 II).

Sözleşme tarafları cayma yetkisini asıl borçlarını ifa edene kadar kullanabilirler. Asıl edim ifa edildikten sonra ise artık sözleşmeden cayılamaz. Böyle bir durumda sözleşmeden cayılmayıp da gereği yerine getirilirse cayma parası veren tarafın verdiği miktar borcundan düşülecektir.

9.9. Ceza Koşulu

9.9.1. Genel Olarak

Borçlunun borcuna aykırı davranması durumunda alacaklıya ödemeyi kabul ettiği ceza hususundaki anlaşmaya cezai koşulu (cezai şart), ödenecek cezaya da sözleşme cezası [15] denir.

Ceza koşulu, esas itibariyle asıl borcun ifasını sağlamaya yönelik fer’i bir anlaşmadır. Asıl borç ilişkisinden ayrı bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi, asıl sözleşmede (örnek olarak eser sözleşmesinde) bir hüküm olarak da kararlaştırılabilir.

Aslında ceza koşulu, bir tür geciktirici koşula bağlı borçtur. Borçlunun borca aykırı hareket etmesi (borcun kötü ifa edilmesi veya hiç ifa edilmemesi) koşulu gerçekleştiğinde ceza koşulu alacağı doğar. Ancak ceza koşulu Türk Borçlar Kanununda özel hükümlerle (TBK 179- 182) düzenlendiğinden, koşula bağlı borçlara ilişkin TBK 170 vd. hükümlerinden önce bu özel hükümlere tabidir. Özel hükümlerde düzenleme olmaması halinde koşula ilişkin genel hükümler uygulanır.

Ceza koşuluna yönelik anlaşmalara uygulamada sıkça rastlanmaktadır. Ceza koşulunun asıl işlevi, borçlunun borcunu vaktinde ve düzgün bir biçimde ifa etmesini sağlamaktır. Çünkü ceza koşulu ile yaptırıma bağlanmış bir borç ilişkisinde borçlu borcuna aykırı hareket edince bunun kendisine ne tür bir maliyete neden olacağını önceden tespit edebilecek ve bu davranıştan kaçınmaya çalışacaktır.

Cezai koşulu kural olarak her türlü borç için kararlaştırılabilir. Önemli olan geçerli bir borç ilişkisinin bulunmasıdır. Genelde sözleşmeden kaynaklanan borçlar için ceza koşulu kararlaştırılsa da haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar için ceza koşulu anlaşması yapılmasına hiçbir engel bulunmamaktadır. Eksik borçlardan olan kumar ve bahisten doğan borçlar ile evlenme simsarlığından doğan borçlar için ceza koşulu kararlaştırılamayacağı kabul edilmektedir [16]. Yine TBK 346 hükmüne göre konut veya çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine yönelik anlaşma kesin hükümsüzüdür.

Ceza koşulu olarak taraflar, her türlü edimi sözleşme cezası olarak kabul edebilirler. Bu yüzden para dışında bir şey verme ya da yapma da ceza koşulu olarak kararlaştırılabilir. Ancak uygulamada genellikle ceza koşulu olarak bir miktar paranın ödenmesi kabul edilmektedir.

Ceza koşulunun en önemli özelliği onun fer'i niteliğidir. Geçerli olması için bağlı olduğu asıl borç ilişkisinin de geçerli olması gerekir. Ceza koşulunun bağlandığı asıl borç bir nedenden dolayı geçersizse, cezai koşulu da buna bağlı olarak geçersiz olur. Nitekim bu hususta TBK 182 II hükmü şu düzenlemeyi getirmiştir:

“Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.”

Ceza koşulunun fer’iliğinin bir sonucu olarak, asıl borç geçerli olarak doğmuş ve fakat sonradan sona ermiş ise, örnek olarak borç ifa edilmişse cezai koşulu da sona erer. TBK 131 I’e, “göre asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur.”

9.9.2. Ceza Koşulunun Türleri

Ceza koşulunun türlerinin düzenlendiği TBK 179 hükmü incelendiğinde ceza koşulunun iki türünün olduğu görülmektedir. Bunlar; borcun ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesi halinde ifa yerine istenilmek üzere kararlaştırılan ceza koşulu (TBK 179 I) ve borcun zamanında veya yerinde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılan hem borcun hem de sözleşme cezasının istenebildiği ceza koşuludur (TBK 179 II). Ancak bunlarla birlikte TBK 179 III’de dönme cezası olarak adlandırılan kurum da düzenlenmiştir.

9.9.2.1. İfa Yerine İstenebilecek Ceza Koşulu

TBK 179 I hükmüne göre, “ bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.”

Örnek olarak, bir satış sözleşmesinde sözleşmeyi haksız olarak fesheden veya sözleşmenin fesholmasına neden olan tarafın diğer tarafa 100.000 TL sözleşme cezası ödeyeceğine dair kayıt var ise buradaki ceza koşulu ifa yerine istenebilen ceza koşuludur. Bu ihtimalde ceza koşulunu isteyen taraf artık borcun ifasını isteyemez ve onun yerine ceza koşulunun kendisine ödenmesini isteyebilir.

Hükümden de anlaşılacağı üzere bu düzenleme emredici nitelikte olmadığı için, taraflar bunun aksine bir anlaşma da yapabilirler. Diğer ifadeyle, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için ifayla birlikte istenebilecek ceza koşulu kararlaştırabilirler.

9.9.2.2. İfayla Birlikte İstenebilecek Ceza Koşulu

Bu tür ceza koşulu TBK 179 II’de düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, “ ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

Görüldüğü üzere burada ceza koşulu borcun zamanında veya sözleşmede kararlaştırılan yerde ifa edilmeme hali için kararlaştırılmaktadır. Örnek olarak, bir eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri imal etme ve iş sahibine teslim borcunu kararlaştırılan vadede yerine getirememesi halinde gecikilen her gün/hafta/ay için 1.000 TL ceza koşulunun kararlaştırılması durumunda yüklenici borcunu vaktinde yerine getiremez ise iş sahibi hem gecikmiş ifayı ve hem de gecikme tazminatını talep edebilecektir.

Ancak burada alacaklının gecikmiş ifayı kabul ederken ceza koşulu alacağını saklı tutması gerekir. Aksi halde doğmuş olan ceza koşulu alacağını sonradan isteyemez (TBK 179 II). Alacaklı borçludan gecikmeli ifayı kabul ederken doğmuş olan ceza koşulu alacağını saklı tutmaz ise borçlu tarafından yapılan gecikmeli ifa alacağı sona erdireceğinden ve ceza koşulu alacağı da fer’ilik özelliği gereği asıl alacak ile birlikte sona ereceğinden, artık ceza koşulu da sonradan talep edilemeyecektir.

Bu hüküm de emredici nitelikte olmadığı için taraflarca aksi kararlaştırılabilir. Diğer ifadeyle, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için ifa yerine istenebilecek ceza koşulu kararlaştırabilirler.

9.9.2.3 Dönme Cezası

TBK 179 III hükmü şu şekildedir:

“Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.”

Dönme cezası esasında hukuki niteliği itibariyle ceza koşulu anlaşması değildir. Ancak TBK 179 III’de düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere burada sözleşme tarafları, sözleşmede kararlaştırılan bedel karşı tarafa ödenerek sözleşmeden serbestçe dönme (sürekli borç ilişkisi meydana getiren sözleşmelerde sözleşmenin feshi) hakkını birbirlerine tanımaktadırlar. Esasen bir sözleşme kurulduktan sonra tarafları bağlar ve bir taraf herhangi bir haklı sebep olmadıkça sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdiremez. Ancak bu hak, yine tarafların anlaşması ile tanınabilir. Burada taraflarca belirlenen bedel, karşı tarafa verilmek suretiyle sözleşme tek taraflı bir beyanla sona erdirilmektedir. TBK 179 III’de de açıkça belirtildiği üzere sözleşmede kararlaştırılmış olan cezanın ceza koşulu değil de dönme cezası olduğunu iddia eden tarafın bu hususu ispat etmesi gerekir.

9.9.3. Ceza Koşulunun Belirlenmesi ve İndirilmesi

TBK 182 I hükmüne göre sözleşme tarafları ceza miktarını serbestçe belirleyebilirler. Kanun bu konuda sözleşme serbestisi gereği taraflara özgürlük tanımıştır. Ancak bu özgürlük tabiidir ki sınırsız değildir. Nitekim aynı hükmün son fıkrasında “hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” diyerek taraflarca kararlaştırılan fahiş ceza koşulunun hâkim tarafından indirilmesi kabul edilmiştir (TBK 182 III). Söz konusu düzenleme emredici niteliktedir ve ayrıca önüne gelen olayda hâkim fahiş gördüğü ceza koşulunu re’sen makul bir seviyeye indirmekle yükümlüdür.

Kararlaştırılan ceza miktarının fahiş olup olmadığının değerlendirmesi noktasında özellikle borca aykırı hareket sonucunda alacaklının uğradığı zarar miktarına nazaran kararlaştırılan ceza miktarının çok fazla olması veya borçlunun sözleşmeden sağladığı yarar karşısında kararlaştırılan ceza miktarının çok fazla olması dikkate alınacak hususlar olarak kabul edilebilir.

TBK 182 III hükmü gereği fahiş ceza koşulu hâkim tarafından indirilecekse de bu durumun istisnası TTK 22’de düzenlenmiştir. TTK 22 hükmüne göre tacirler, kendi ticari işletmeleri ile ilgili olan borçları için ceza koşulu ödemeyi kabul etmişler ise sonradan kararlaştırılan cezanın indirilmesini isteyemezler. Bu hükmün uygulanması için ceza koşulunun ticari bir borç hakkında kararlaştırılmış olması yetmez, ayrıca borçlunun tacir sıfatını taşıması gerekir. Ancak bir tacir aleyhine düzenlenmiş olsa bile bir kimsenin ekonomik özgürlüğünü veya kişilik haklarını aşırı sınırlandıran veya ortadan kaldıran ceza koşulunun indirilmesi gerekir.

9.9.4. Ceza Koşulu ile Zarar Arasındaki İlişki

Bilindiği üzere borçlunun borca aykırı hareket etmesi sonucunda alacaklının borçludan tazminat talep edebilmesi için zarara uğraması gerekir. Zarar yok ise tazminat talep edilemez. Ancak ceza koşulunda durum farklıdır. TBK 180 I hükmüne göre, “ alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.” Yani borçlu alacaklının hiçbir zarara uğramadığını iddia ederek ceza koşulu ödemekten kaçınamaz.

Alacaklı zararı olmasa bile şartları gerçekleşince borçludan ceza koşulu isteyebilirse de kural olarak ceza koşulu yanında ayrıca borca aykırı hareket sonucunda uğradığı zararın tazminini talep edemez. Ancak alacaklının uğradığı zarar, kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez (TBK 180 II). Görüldüğü üzere uğranılan zarar ceza miktarını aşıyor ise alacaklı borçlunun borca aykırı hareketinde kusurlu olduğunu ispat ederse bu aşkın zararının tazminini isteyebilir.

Bu arada belirtmemiz gerekir ki, sözleşme tarafları, sözleşmede hem cezanın hem de uğranılan zararın istenebileceğini açıkça kararlaştırırlar ise alacaklı bu iki talebi borçluya yöneltebilir.

9.9.5. Ceza Koşulu Kusur İlişkisi

Borçlu borca aykırı hareketinde kendisinin kusursuz olduğunu ispat ederse ceza koşulu ödemekten kurtulur. Nitekim bu husus “…aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez” şeklindeki TBK 182 II düzenlemesinden çıkarılmaktadır. Ancak bu düzenleme de emredici değildir. Yani taraflar sözleşmede borçlu kusursuzluğunu ispatlasa dahi ceza koşulu ödeyeceğini kararlaştırabilirler.

Bölüm Özeti

Borç ilişkisi açısından normal olan durum alacaklının borçludan bir edimi yerine getirmesini istemesidir. Ancak borç ilişkisi her zaman bu şekilde kurulmaz. Çok çeşitli görünümlerde ortaya çıkabilir. İki kişi arasında ortaya çıkan bu ilişkiye üçüncü kişiler de belirli durumlarda dahil olabilir. Borç ilişkisi ile bazen üçüncü kişinin bir fiili taahhüt edilebilir. Bazen borç ilişkisi üçüncü kişi yararına olacak şekilde kurulabilir. Kimi zaman borç ilişkisinin borçlu tarafında birden fazla borçlu vardır ve bu kişiler alacaklıya karşı borcun tamamından birlikte sorumludurlar. Kimi zaman da borç ilişkisinin alacaklı tarafında birden fazla kimse olabilir. Borç ilişkisinin kurulması veya sona ermesi gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceği şüpheli bir olguya bağlanabilir. Taraflar, asıl borcun ifasını sağlamaya yönelik olarak, borçlunun borcuna aykırı davranması durumunda alacaklıya bir ceza ödeyeceğini de kararlaştırabilirler.

Kaynakça

Furrer, Andreas/

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2021.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 15. Bası, İstanbul 2020.

Tekinay, Selahattin Sulhi/

Akman, Sermet/

Burcuoğlu, Halûk/

Altop, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, İstanbul 1993.

[1] Halefiyet konusu için bkz. yukarıda 5. Bölüm.

[2] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1177; Eren, 3592.

[3] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 228, 229; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1182; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 1779.

[4] Bkz. Yarg. İBK, 11.06.1969, E 1969/4, K: 1969/6 (RG. 03.10.1969, S: 13337).

[5] Bu düzenleme uyarınca gerçek kişiler tarafından yapılan üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve taahhütte bulunanın sorumlu olacağı azamî miktar ile taahhüt tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Üçüncü kişinin fiilini taahhüt edenin, sorumlu olduğu azamî miktarı, taahhüt tarihini ve müteselsil sorumlu olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

[6] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1251.

[7] Ayrıca bkz. Nomer, N 217.6.

[8] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1338; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 760.

[9] Böyle bir durumda borçlular arasında farklı bir sorumluluk oranı kabul edilmemiş ise her bir borçlu alacaklıya karşı eşit oranda sorumludur. Örnek olarak, dört kişi alacaklıya karşı 10.000 TL borçlu ise bunların her birinin alacaklıya karşı sorumluluğu 2.500 TL’dir.

[10] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1352; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 765.

[11] Müteselsil sorumluluğun kanundan doğduğu diğer örnekler için bkz. TBK 382, 511, 567, 638 III.

[12] Nomer, N 221; Furrer/Muller-Chen/Çetiner, N 769.

[13] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1492 vd.; Nomer, N 225.

[14] Nomer, N 230.

[15] Ceza koşulunun benzer bir kavram olan götürü tazminattan farkları için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1566a; Nomer, N 235.2.

[16] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 344; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1569.

Ünite Soruları

Soru-1 :

(A), müteahhit (B)’nin inşaat sözleşmesinden doğan bina inşa etme borcunu yerine getireceğini, aksi takdirde yakın dostu (D)’nin tüm zararlarını karşılayacağını (D)’ye karşı taahhüt etmiştir. (A)’nın taahhüdü aşağıdakilerden hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Üçüncü kişi yararına sözleşme

(B) Borcun üstlenilmesi sözleşmesi

(D) Üçüncü kişinin fiilini taahhüt

(E) Sözleşmeye katılma sözleşmesi

Cevap-1 :

Üçüncü kişinin fiilini taahhüt

Soru-2 :

Alacaklının karşısında birden fazla borçlunun bulunduğu ve alacaklının bunlardan dilediğine alacağının tamamı için başvurabildiği borç ilişkilerini ifade etmek için kullanılan kavram aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borçluların birlikteliği

(B) Müteselsil alacaklılık

(D) Müteselsil borçluluk

(E) Üçüncü kişi yararına sözleşme

Cevap-2 :

Müteselsil borçluluk

Soru-3 :

Taraflardan birinin sözleşmenin yapıldığının ispatı olmak üzere diğer tarafa verdiği para, aşağıdakilerden hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Cezai şart

(B) Bağlanma parası

(D) Gecikme tazminatı

(E) Dönme cezası

Cevap-3 :

Bağlanma parası

Soru-4 :

Sözleşmenin kurulduğu sırada taraflarca verilen ve taraflara sözleşmeden serbestçe kurtulma yetkisi tanımak için kararlaştırılan para aşağıdakilerden hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Cezai şart

(B) Bağlanma parası

(D) Gecikme tazminatı

(E) Dönme cezası

Cevap-4 :

Cayma tazminatı

Soru-5 :

Aşağıdakilerden hangisi müteselsil borçluluğun özelliklerinden biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacaklıya kendi payından fazlasını ödeyen borçlu, alacaklıya halef olur.

(B) Borçlulardan birinin alacaklıya yaptığı ödeme oranında diğerleri de borçtan kurtulur.

(D) Alacaklı, borçlulardan birinin durumunu diğerlerinin zararına olarak iyileştiremez.

(E) Borçlular, ödemede bulunan borçluya karşı iç ilişkide müteselsilen sorumludurlar.

Cevap-5 :

Borçlular, ödemede bulunan borçluya karşı iç ilişkide müteselsilen sorumludurlar.

Soru-6 :

Aşağıdakilerden hangisi ceza koşulunun özelliklerinden biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Haksız fiilden ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar da dahil, geçerli ve ifa edilmemiş her türlü borç için ceza koşulu kararlaştırılabilir.

(B) Para dışında bir şeyin verilmesi ya da bir şeyin yapılması da ceza koşulu olarak kararlaştırılabilir.

(D) Alacaklı gecikmeli ya da eksik olarak yapılan ifayı çekincesiz olarak kabul etse de, ceza koşulunu talep hakkı devam eder.

(E) Tacir sıfatını taşıyan borçlunun aleyhine konulan ceza koşulunun tutarı indirilemez.

Cevap-6 :

Alacaklı gecikmeli ya da eksik olarak yapılan ifayı çekincesiz olarak kabul etse de, ceza koşulunu talep hakkı devam eder.

Soru-7 :

Birden fazla alacaklıdan her biri tek başına borçludan bütün borcun ifasını isteyebiliyorsa ve borçlu, alacaklılardan birine ifada bulunduğu zaman diğerlerine karşı da borçtan kurtuluyorsa aşağıdaki hukuki kurumlardan hangisi söz konusu olur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Müteselsil alacaklılık

(B) Kısmi alacaklılık

(D) Müşterek alacaklılık

(E) Adi ortaklık

Cevap-7 :

Müteselsil alacaklılık

Soru-8 :

Kız arkadaşı (K)’ya doğum gününde teslim edilmek üzere (Ç)’den çiçek siparişi veren (A)’nın yaptığı sözleşme aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme

(B) Alacağın devri sözleşmesi

(D) Sözleşmeye katılma sözleşmesi

(E) Müteselsil alacaklılık doğuran sözleşme

Cevap-8 :

Üçüncü kişi yararına sözleşme

Soru-9 :

Üçüncü kişi yararına sözleşmelere ilişkin olarak aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Üçüncü kişi, alacaklı ve borçlu ile birlikte sözleşme tarafı haline gelir.

(B) Aksi kararlaştırılmamışsa kural olan tam üçüncü kişi yararına sözleşmedir.

(C) Bu sözleşme ile borçlu alacaklıya karşı bir başkasının üstlendiği borcun ifa edilmemesinden doğan zararı ödemeyi taahhüt eder.

(D) Bu sözleşmenin geçerliliği resmi yazılı şekle tabidir.

(E) Bu sözleşmede alacaklı sıfatını taşıyan kimse, borcun ancak üçüncü kişiye ifasını talep edebilir.

Cevap-9 :

Bu sözleşmede alacaklı sıfatını taşıyan kimse, borcun ancak üçüncü kişiye ifasını talep edebilir.

Soru-10 :

Aşağıdakilerden hangisinde bozucu koşula bağlanmış borç bulunmaktadır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Fakülteyi dört yılda bitirirsen sana cep telefonu alacağım.

(B) Otomobili bizden satın alırsanız kasko sigortası bizden!

(D) Ankara’ya tayinim çıkarsa kira sözleşmesini sona erdireceğiz.

(E) Enflasyon oranı yıllık % 30’un üstüne çıkarsa kiranızı artıracağım.

Cevap-10 :

Ankara’ya tayinim çıkarsa kira sözleşmesini sona erdireceğiz.

10. BORÇ İLİŞKİLERİNDE TARAF DEĞİŞİKLİKLERİ

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Alacağım olsun da alakargada olsun.”

( Atasözü)

Kazanımlar

1. Alacağın hangi hallerde devrilebileceği hakkında bilgi sahibi olunur.

2. Borcun hangi hallerde nakledilebileceği öğrenilir.

3. Alacağın devri, sözleşmenin devri, borca katılma, borcun nakli, sözleşmeye katılma kavramları ayırt edilir.

Birlikte Düşünelim

· (A)’nın (B)’den olan alacağını (C)’e devretmesi mümkün müdür?

· (A)’nın (B)’ye olan borcunu (C)’ye nakletmesi mümkün müdür?

· (A)’nın (B)’ye olan borcuna (C), (A)’nın yanında katılabilir mi?

Başlamadan Önce

Bu kısımda Türk Borçlar Kanunumuzun Genel Hükümler kısmının Beşinci Bölümünde düzenlenmiş olan “Borç İlişkilerinde Taraf Değişikleri” incelenmiştir.

TBK’nın Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri bölümünde esas itibariyle beş kurum düzenlenmiştir. Alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisinde taraf değişikliği sağlayan birinci kurum olarak Alacağın devri, TBK 183-194 arasında düzenlenmiştir. Borcun üstlenilmesi ise TBK 195- 204 arasında düzenlenmiştir. Bu iki kurum esasen eski BK’da da düzenlenmiş olan kurumlar idi. 6098 sayılı TBK’da bu iki eski kurum yanında “Borca Katılma”, borcun üstlenilmesi düzenlemesi içerisinde TBK m. 201’de özel olarak yer almış, sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma da TBK 205 ve 206’da düzenlenmiştir.

Bu bölümde borç ilişkilerinde taraf değişiklikleri konusu, Türk Borçlar Kanunununda düzenlendiği sırayla ele alınacaktır.

10.1. Alacağın Devri

10.1.1. Genel Olarak

Münferit bir alacağın alacaklı tarafından bir başka şahsa devredilmesine “alacağın devri” (alacağın temliki) denir. Alacağın devrinde geniş anlamda borç ilişkisinin tümden devri söz konusu değildir. Burada geniş anlamda borç ilişkisinden doğan münferit alacak bir başka kişiye devredilmektedir. Örnek olarak, satış sözleşmesinden doğan satış parası alacağının, kira sözleşmesinden doğan Ocak ayı kira parasının devri gösterilebilir. Yoksa burada satış sözleşmesinin veya kira sözleşmesinin toptan devri söz konusu değildir.

Alacağın devri, Türk Borçlar Kanununun 183 ilâ 194. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

10.1.2. Hukuki Niteliği

Alacağın devri işlemi, alacağı devredenle alacağı devir alan arasında yapılan bir sözleşmedir. Bu sözleşme alacağı devreden ile devralan arasında yapıldığından borçlunun sözleşmeye katılmasına veyahut onay vermesine gerek yoktur.

Bu sözleşme esas itibariyle tasarruf işlemi niteliğindedir. Sözleşmenin kurulması ile devre konu alacak hakkı, alacağı devredenin mal varlığından devralanın mal varlığına geçmektedir. Sözleşmeler çoğunlukla borçlandırıcı niteliktedir. Borçlandırıcı işlemde sadece borcun ifa edilmesinin taahhüt edilmesi söz konusudur. Alacağın devri sözleşmesi ise bir tasarruf işlemidir. Bu yüzden hakka doğrudan etki yapar ve sözleşme yapıldığı anda alacak hakkı yeni alacaklıya devredilmiş olur. Alacağın temlikinin tasarruf işlemi olmasının bir başka sonucu da, işlem yapılırken devredenin tasarruf edebileceği bir hakkın söz konusu olmasının gerekmesidir.

Alacağın devri sözleşmesinin bir diğer özelliği de sebepten soyut bir işlem olmasıdır. Devrin sebebini oluşturan temel hukuki sebep geçersiz olsa bile ayrıca kendisinde bir geçersizlik sebebi bulunmayan alacağın devri sözleşmesi sonuç doğurur. Bu durumda geçerli bir hukuki sebebe dayanmayan alacağın devri geçerli sayılacak ve fakat alacak hakkı kazanan kimse sebepsiz zenginleşmiş olacaktır.

10.1.3. Alacağın Devri Sözü Vermeden Farkı

Bir tasarruf işlemi olan alacağın devri sözleşmesi, bir borçlandırıcı işlem olan alacağın devri sözü verme (alacağın devri vaadi) sözleşmesinden farklıdır. Alacağın devri sözü verme sözleşmesi ile alacağı devretmeyi vadeden kişi, bir tasarruf işlemi olan alacağın devri sözleşmesi yapmayı borçlanır. Borçlandırıcı işlem niteliğinde olduğu için alacağın devri sözü verme, ön sözleşme niteliğinde de değildir. TBK 184 II uyarınca alacağın devri sözü verme sözleşmesi kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir.

Bu sözleşme ile alacağı devretmeyi vadeden kimse sonradan alacağın devri sözleşmesi yapmaz ise açılacak ifa davası sonucunda verilecek mahkeme kararı ile alacak devir alacaklısına geçecektir [1].

10.1.4. Alacağın Devrinin Geçerlilik Şartları

10.1.4.1. Geçerli Sözleşme

Alacak hakkı sahibinin alacağı bir başka kimseye devredebilmesi için tarafların alacağın devri sözleşmesi yapması gerekir. İki taraflı bir hukuki işlem olarak alacağın devri sözleşmesi, sözleşmelerin geçerliliğine ilişkin genel hükümlere tabidir.

Bu bakımdan devrin konusu emredici kurallara, kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı ve ayrıca konusu da imkânsız olmamalıdır. Alacağın devri bir tasarruf işlemi olduğu için, alacağı devredenin tasarruf yetkisi olmalıdır.

Alacağı devreden kimse sınırlı ehliyetsizse kanuni temsilcisinin izin veya icazeti gerekir. Sınırlı ehliyetsiz, alacağı herhangi bir ivaz almaksızın yapıyor ise ve bu, önemli bağışlama niteliğinde ise söz konusu işlem yasak işlemlerden olduğundan ne sınırlı ehliyetsiz ne de yasal temsilcisi bu işlemi yapabilir. Alacağı devralan sınırlı ehliyetsizse ve alacağın devri ivazsızsa, devir sözleşmesini kendisi yapabilir. Ancak devir ivazlı ise, bu durumda devralanın kanuni temsilcisinin izin veya icazeti gerekir.

Alacağın devri sözleşmesi adi yazılı şekle tabidir (TBK 184 I). Sözleşme yazılı şekilde yapılmadıkça işlem kesin hükümsüzdür. Adi yazılı şekilde borç altına girenin mutlaka imzası gerekmektedir. Devrin geçerli olabilmesi için yazılı şeklin işlemin bütün esaslı unsurlarını kapsaması gerekir. Alacağı devredenin ve devralanın kimler olduğu, temlike konu alacak ve tarafların devir iradesi metinden anlaşılabilmelidir. Aksi takdirde, temlik hükümsüzdür.

10.1.4.2. Devredilen Alacak Hakkının Varlığı

Esasen ancak doğmuş ve mevcut olan bir alacağın devri söz konusu olabilir. Var olmayan bir alacak hakkı üzerinde tasarruf etmek mümkün olmadığından devri de mümkün değildir. Ancak devir sırasında mevcut olmayan bir alacağın devrinin vadedilmesi (alacağın devri sözü verme) ise mümkündür.

Bu noktada ileride doğabilecek alacakların devrinin mümkün olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Esasen ileride doğacak alacaklar ikiye ayrılmaktadır: Devir sırasında mevcut bir hukuki ilişkiye dayanan alacaklar ve devir sırasında hiçbir temeli olmayan alacaklar.

Devir sırasında mevcut bir hukuki temele dayanan alacaklara geciktirici şarta bağlı alacaklar ve kira sözleşmesinde olduğu gibi zaman içerisinde borç doğuran sözleşmelerden doğan alacaklar örnek gösterilebilir. Devir anında mevcut bir hukuki ilişkiden ileride doğabilecek olan dar anlamda alacakların (bir ayın kira bedeli alacağı gibi) devrinin mümkün olduğu kabul edilmektedir. Ancak devir anında hiçbir temele dayanmayan alacakların veya geçersiz bir hukuki ilişkiden doğduğu iddia edilen alacakların devri ise devir konusu alacak herhangi bir hüküm ifade etmediği için geçersizdir.

Doğmuş ve halen mevcut bir alacak; ifa, takas veya borcu sona erdiren herhangi bir sebeple sona erdikten sonra ortada tasarruf edilebilecek bir alacak hakkı kalmadığı için yine devir mümkün değildir.

Alacaklı, alacağını bir kez devrettikten sonra tasarruf işlemi olması sebebiyle bu alacak hakkı devredenin mal varlığından çıkmış olacağı için, artık ortada tasarruf edilebilecek bir hak kalmaması sebebiyle başka bir kimseye ikinci bir devir yapamaz. Yaparsa da bu devir işlemi geçersiz olur.

10.1.4.3. Devir Engeli Bulunmamalı

Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir (TBK 183 I). Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere kural olarak alacak hakkı bir başkasına devredilebilir. Ancak üç durumda alacağın devri mümkün değildir.

İlk olarak, bir alacağın devrinin mümkün olmaması kanundan kaynaklanabilir. Örnek olarak, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, sözleşmeden kaynaklanan kiralananı kullanma hakkını kiraya verenin yazılı iznini almaksızın başkasına devredemez (TBK 322 II). Aynı şekilde kullanma ödüncü sözleşmesi uyarınca bir malı kullanan kimse, bu hakkını başkasına devredemez (TBK 380 II).

Devir engeli bazen de işin mahiyetinden kaynaklanabilir. Bir borç ilişkisinde alacak hakkı ile alacaklının kişisel özellikleri arasında yakın bağlılık bulunuyorsa, alacağın devri, alacağın içeriğinde değişikliğe yol açacağı için işin niteliği devre engel teşkil eder. Vekâlet sözleşmesinde müvekkilin vekilden işi görmesini isteme hakkı bu konuda örnek olarak gösterilebilir [2].

Son olarak alacağın devrine yönelik engel sözleşmeden de kaynaklanabilir. Taraflar anlaşarak alacağın başkasına devredilemeyeceğini kararlaştırabilirler. Devir yasağına rağmen alacaklı alacağı üçüncü bir kişiye devrederse, devir geçersiz olacağından borçlu üçüncü kişinin ifa talebini reddedebilecektir. Ancak TBK m. 183/ f. II hükmüne göre, “ borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.” Görüldüğü üzere bu ihtimalde kanun koyucu üçüncü kişinin iyiniyetini korumuştur.

10.1.4.4. Devreden Tasarruf Yetkisine Sahip Olmalı

Yukarıda da belirttiğimiz üzere alacağın devri tasarruf işlemi niteliğinde olduğu için devredenin alacak hakkı üzerinde tasarruf yetkisine de sahip olması gerekir. Nitekim kimse başkasına ait alacak üzerinde bu tip bir tasarrufta bulunamaz. Alacak hakkı sahibinin iflas etmesi durumunda diğer malvarlığı haklarında olduğu gibi alacak hakkı üzerinde de tasarruf yetkisini kaybedeceğinden yapacağı alacağın devri sözleşmesi, onun alacaklılarına karşı geçersiz olacaktır (İİK 191 I).

10.1.5. Alacağın Devrinin Hüküm ve Sonuçları

● Devir: Alacaklı alacağını bir başka kimseye devrettiğinde bunun asıl sonucu, devredilen alacağın devredenin mal varlığından devralanın mal varlığına geçmesidir. “ Alacağın devri ile birlikte, devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da alacağı devralana geçer. -Ayrıca asıl alacakla birlikte işlemiş faizler de devredilmiş sayılır” (TBK 189).

Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, alacağı devralan kimse alacak ile birlikte varsa bu alacağa bağlı öncelik haklarını, bu alacağı teminat altına alan teminatları, henüz işlememiş faizleri ile (ki bu faizler zaten alacağı devralan yeni alacaklının mal varlığında doğacaklardır) işlemiş fakat henüz ödenmemiş olan faiz alacaklarını devralacaktır.

● Borçlunun Durumu: Alacağın devri üzerine borçlu, borcunu ifa yükümlülüğünü artık yeni alacaklıya karşı gerçekleştirecektir. Borç eski alacaklıya ne şekilde ifa edilecek ise, yeni alacaklıya da aynı şekilde ifa edilecektir.

Daha önce de belirttiğimiz üzere alacağın devri sözleşmesi alacaklı ile alacağı devralacak kişi arasında yapılır ve borçlunun bu sözleşmeye katılması veya bu işlemi onaylaması gerekmez. Borçlunun alacağın devrinden haberinin olmasına dahi gerek yoktur. Ancak yine de alacağın devredildiği hususunun derhal borçluya bildirilmesi, özellikle yeni alacaklı bakımından önemlidir. Şöyle ki; borçlunun eski alacaklıya yapacağı ifa onu borcundan kurtarmaz. Ancak alacağın devrinin hüküm doğurması için borçlunun rızasına ve hatta bu durumdan haberdar olmasına bile gerek olmadığı için borçlu, borcunu iyiniyetli olarak eski alacaklıya ifa ederse, borcundan kurtulur. Nitekim konuya ilişkin TBK 186 hükmü şu şekildedir:

“Borçlu, alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından kendisine bildirilmemişse, önceki alacaklıya; alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine iyiniyetle ifada bulunarak borcundan kurtulur.”

Gerçek alacaklının kim olduğu hususunda ihtilaf varsa, borçlu tevdide bulunarak borçtan kurtulabilir. Tevdi yoluna başvurma borçlu için bir hak olduğu kadar aynı zamanda bir yükümdür. Zira TBK 187 II’ye göre, borçlu alacağın ihtilaflı olduğunu bildiği halde ödemede bulunursa, bunun sorumluluğu kendisine aittir. Böyle bir durumda borçlunun alacaklı sıfatı ile ifada bulunduğu kişinin asıl alacaklı olmadığı ortaya çıkarsa, borç alacaklıya ifa edilmediği için sona ermeyecektir ve borçlu asıl alacaklıya yeni bir ifada bulunmak zorunda kalacaktır.

Alacaklılar arası ihtilafta dava konusu olan çekişme mahkemece henüz sonuca bağlanmamış ve borç da muaccel ise, taraflardan her biri borçluyu, edimi tevdi etmeye zorlayabilir (TBK 187 III).

● Borçlunun Savunmaları: Alacağın devri işlemi, borçlunun eski alacaklıya karşı sahip olduğu savunma imkânlarını kısıtlamaz. Nitekim TBK 188 I hükmüne göre, “ borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir”.

Nitekim borçlu eski alacaklıya karşı hangi savunma imkânlarıyla ödemeden kaçınıyorsa, bunları yeni alacaklıya karşı da kullanabilir. Alacağın doğmadığı, geçersiz bir işleme dayandığı veya sona erdiğine ilişkin savunmalar böyledir. Ancak alacağın doğmadığına ilişkin savunmalarda, işlemin muvazaalı olması sebebiyle alacağın doğmadığı savunması bakımından bir istisna getirilmiştir. TBK 19 II hükmüne göre, yazılı bir borç ikrarına dayanarak alacağı devralan yeni alacaklıya karşı borçlu, alacağın muvazaalı olduğunu ve bu yüzden doğmadığını ileri süremez.

TBK 188 II hükmüne göre, “ borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir”. Düzenlemeye göre borçlu devri öğrendiği sırada eski alacaklıya karşı henüz muaccel olmamış bir alacak hakkına sahipse ve bu alacak devredilen alacaktan daha önce veya aynı anda muaccel olacaksa borçlu, devir işlemini öğrendikten sonra, kendi alacağı muaccel olunca yeni alacaklıya karşı takas beyanında bulunabilir.

Bunun dışında borçlu alacağın devri sözleşmesi geçersizse, alacağı devraldığını ileri süren şahsa karşı devir işleminin geçersizliğini ileri sürüp ona borcu ifa etmekten kaçınabilir.

● Varsa Alacakla İlgili Bilgi ve Belgeleri Verme Yükümlülüğü: Alacağın devri ile birlikte eski alacaklı alacak hakkıyla ilgili bilgi ve belgeleri yeni alacaklıya vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük TBK 190’da açıkça düzenlenmiştir. Eski alacaklı bu kapsamda alacağın ispatını sağlayan senet ve diğer belgeler ile teminat verilmişse buna ilişkin belgeleri yeni alacaklıya vermek zorundadır. Eski alacaklının bu yükümlülüğünü yerine getirmemesinden dolayı yeni alacaklı bir zarara uğrarsa, özellikle alacağın varlığı ispat edememesi nedeniyle alacağını tahsil edemez ise, eski alacaklı bu zararı tazmin etmek durumundadır.

10.1.6. Garanti Yükümlülüğü

Alacağın devri sözleşmesi ile alacak alacağı devralan kimsenin malvarlığına geçmekle birlikte, alacağın gerçekte mevcut olmaması veya borçlunun ödeme kabiliyetinin bulunmaması halinde alacağı devreden kimsenin bundan sorumlu olup olmayacağı meselesinin çözümü gerekir. Nitekim bu konuda TBK 191 hükmü getirilmiştir. Düzenleme şu şekildedir:

“Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur.

Alacak bir edim karşılığı olmaksızın devredilmiş ya da kanun gereğince başkasına geçmişse, devreden veya önceki alacaklı, alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir.”

Görüldüğü üzere alacağın devri bir edim (ivaz) karşılığında yapılmış ise alacağı devreden hem alacağın varlığını ve hem de borçlunun ödeme kabiliyetinin bulunduğunu alacağı devralan kimseye garanti etmiş sayılır (TBK 191/ f. I). Bu alacak mevcut değilse, eski alacaklı yeni alacaklının zararlarını karşılamak durumundadır. Alacağın varlığına ilişkin garanti, alacağın doğmuş olduğunu veya ileride doğma imkânı bulunduğunu ve sona ermiş olmadığını kapsar. Alacağı devreden, aynı zamanda borçlunun ödeme gücünden de sorumludur. Borçlu ödeme gücü olmamasından ötürü borcu ödeyememişse, alacağı devralan, devredenden edenden zararının giderilmesini talep edebilir.

Alacağı devredenin garanti sorumluluğu kapsamında alacağı devralana karşı hangi kalemlerden sorumlu olduğu hususu TBK 193’de düzenlenmiştir. Düzenleme şu şekildedir:

“Devralan garanti ile yükümlü olan devredenden aşağıdaki istemlerde bulunabilir:

1. İfa ettiği karşı edimin faizi ile birlikte geri verilmesini.

2. Devrin sebep olduğu giderleri.

3. Borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı ve sonuçsuz girişimlerin yol açtığı giderleri.

4. Devreden kusursuzluğunu ispat etmedikçe uğradığı diğer zararlarını.”

Alacağın devri sözleşmesi, alacağı devredenin devralana karşı olan bir borcunun ifası amacıyla yapılmış ise böyle bir durumda alacağın devri ya “ifa yerine” ya da “ifa uğruna” yapılmıştır. Taraf iradelerinin yorumundan alacağın devrinin “ifa yerine” yapıldığı açıkça anlaşılmıyor ise bu devrin “ifa uğruna” yapıldığı kabul edilmelidir. TBK 192 hükmüne göre, “ alacaklı, alacağını borcu ifaya yönelik olarak devretmekle birlikte borca mahsup edilecek miktarı belirlememişse devralan, ancak borçludan aldığı veya gereken özeni gösterseydi alabilecek olduğu miktarı, kendi alacağına mahsup etmek zorundadır.”

Alacağın devri herhangi bir edim (ivaz) alınmaksızın yapıldığı hallerde ise devri yapanın ne alacağın varlığına ne de borçlunun ödeme kabiliyetinin bulunduğuna yönelik bir garantisi vardır (TBK 191II). Çünkü bu ihtimalde alacağı devreden kişi bunu herhangi bir karşılık almaksızın yapmaktadır. Bu nedenle de onun devir işleminden dolayı devralana karşı herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

10.2. Borcun Üstlenilmesi

10.2.1. Genel Olarak

Borç ilişkisinde taraf değişikliğine neden olan sözleşmelerden bir diğeri borcun üstlenilmesi (borcun nakli) sözleşmesidir. Burada borç ilişkisinden doğan münferit bir borç, borçludan üçüncü bir kişiye geçmektedir. Borcun üstlenilmesi, TBK 195-204 arasında düzenlenmiştir.

Bu sözleşme alacaklı ile borcu devralacak kimse arasında yapılır. Borçlu, borcun devrolmasına neden olan bu sözleşmeye taraf değildir. Hatta onun muvafakatine dahi gerek yoktur. Ancak uygulamada çoğunlukla borcu devralacak kişi önce mevcut borçlu ile borcu devralmak konusunda anlaşır. Bu anlaşmaya “borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi” denir. Ancak borcun mevcut borçludan borcu devralacak kişiye geçmesi için alacaklı ile borcu devralacak kişinin bu hususta anlaşması gerekir ki bu sözleşmeye de “borcun dış üstlenilmesi” denmektedir. Borcun mevcut borçludan borcu devralacak kimseye geçmesini sağlayan da işte bu sözleşmedir.

Borcun üstlenilmesi sözleşmesi (dış üstlenme) borcu devralan kimse açısından hem tasarruf işlemi hem de borçlandırıcı işlemdir. Sözleşmenin yapılması ile birlikte borç, borcu devralan kişinin malvarlığına geçmekte ve aynı zamanda borç ile yükümlenmektedir. Aynı şekilde borcun üstlenilmesi sözleşmesi sebepten soyut bir işlemdir (TBK 199 III) [3].

Kural olarak her borç üstlenilebilir. Gelecekte doğacak borç üstlenilebileceği gibi şarta bağlı borçlar da üstlenilebilir.

10.2.2. Borcun İç Yüklenilmesi

Mevcut borçlu ile borcu devralacak kimse arasında yapılan bu sözleşme ile borcu devralacak kişi, mevcut borçluyu borçtan kurtarmayı taahhüt eder. Bu sözleşme borçluyu borçtan kurtarmaz ve borç, borcu devralmak isteyen kimseye geçmez. Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, yani borcun dış üstlenmesi sözleşmesi yaparak, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olur (TBK 195 I). Borcu devralmayı taahhüt eden kişi ancak alacaklı ile yapacağı sözleşme ile borcu devralabilir. Borçlu, borcundan kurtarılmamışsa, diğer taraftan güvence isteyebilir (TBK 195 II).

Bu sözleşme herhangi bir geçerlilik şekline tabi kılınmamıştır. Ancak borçtan kurtarma vaadi mevcut borçluya bağışlama yapmak kastı ile ivazsız olarak yapılıyor ise TBK 288 I gereği adi yazılı şekilde yapılması gerekir.

Borcun iç üstlenilmesi sözleşmesi bir ivaz karşılığı yapılıyor ise tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğindedir. Bu nedenle de borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteyemez (TBK 195 II).

Borçluyu borçtan kurtarmayı vadeden kişi bu taahhüdünü yerine getiremediği için alacaklıya ödemede bulunan mevcut borçlu, bu kişiden uğradığı zararın tazminini TBK 112 gereği talep edebilir.

10.2.3. Borcun Dış Yüklenilmesi (Borcu Nakli)

10.2.3.1 Sözleşmenin Kurulması

Borcun dış yüklenilmesi, borcu devralmak isteyen kimsenin alacaklıyla yapacağı bir sözleşmeyle borcu üzerine almak suretiyle borçluyu borcundan kurtararak, o borcun borçlusu durumuna girmesidir (TBK 196 I). Bu sözleşme çoğu zaman borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi ile borçluyu borçtan kurtarmak isteyen kişinin bu yükümünü yerine getirmesi için yapılsa da bu şart değildir. Borcu devralacak kişi, mevcut borçlu ile borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi yapmadan da alacaklı ile borcu devralmak üzere sözleşme yaparak borcu üzerine alabilir.

Borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulması, borcun mevcut borçludan borcu devralmak isteyen kimseye geçmesi hususunda tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarını gerektirir. Burada borcun nakli hususunda TBK’da öneri ve kabule ilişkin bazı özel hükümlere yer verilmiştir.

TBK 196 II’ye göre, iç üstlenme sözleşmesinin, üstlenen veya onun izni ile borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin öneri anlamına gelir. Öneri süreli veya süresiz şekilde yapılabilir.

Alacaklı bu öneriyi açık veya zımni olarak kabul edebilir. Alacaklı, çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun üstlenilmesini kabul etmiş sayılır (TBK 196 III).

Alacaklı öneriyi belli bir süre ile sınırlandırmamışsa her zaman kabul edebilir. Ancak, üstlenen veya önceki borçlu, kabul için bir süre koymuş ise alacaklı bu sürenin bitimine kadar susarsa, öneri reddedilmiş sayılır. Üçüncü kişinin önerisinden sonra başka bir kişi de öneride bulunursa, ilk öneriyi yapan önerisi ile bağlı olmaktan kurtulur (TBK 197).

10.2.3.2. Borçlunun Değişmesinin Sonuçları

● Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi ile birlikte mevcut borçlu artık borçtan kurtulur ve borcu devralan kişi onun yerine geçmiş olur. Bu durumda borç, sona ermiş olmaz ve yeni borçlu ile birlikte devam eder. Aynı şekilde borcun yeni borçluya devri, sadece münferit borçta taraf değişikliğine neden olur, borcun doğduğu geniş anlamda borç ilişkisinde (örnek olarak sözleşmede) herhangi bir taraf değişikliğine neden olmaz. Kira sözleşmesinde kiracının Aralık ayı borcunu arkadaşı (A)’nın üstlenmesi durumunda sadece Aralık ayı kira borcunun borçlusu değişmiştir. Kira sözleşmesinin tarafları değişmez.

● Borçlu değişmiş olsa bile, alacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır (TBK 198 I). Örnek olarak, borca bağlı ceza koşulu alacağı veya faiz de yeni borçluya geçer. Yine eski borçlu tarafından verilmiş olan teminatlar da alacağı teminat altına almaya devam eder.

Bununla birlikte borcun güvencesi olarak üçüncü bir kişi rehin vermişse veya kefalet sözleşmesi yapılmış ise rehin veren üçüncü kişinin veya kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri hâlinde devam eder (TBK 198 II).

● Borcun nakli ile birlikte varsa üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı da yeni borçluya geçecektir (TBK 199 I). Örnek olarak, borcun geçersiz olduğu veya sona erdiğine yönelik savunmaları yeni borçlu alacaklıya karşı savunma olarak ileri sürebilir.

Ancak dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri sürebileceği kişisel savunmalarda bulunamaz(TBK 199 II). Örnek olarak, yeni borçlu, eski borçlunun alacaklıdan olan alacağı için takas beyanında bulunamaz.

Son olarak yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez (TBK 199 III).

10.2.4. Sözleşmenin Hükümsüzlüğü

Borcun dış üstlenmesi sözleşmesinin hükümsüzlüğü durumuna ilişkin olarak TBK 200’de özel bir düzenleme bulunmaktadır. Bu hükme göre;

“Dış üstlenme sözleşmesi hükümsüz hâle gelirse, iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürür.

Bundan başka, borcu üstlenen üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hâle gelmesinde ve alacaklının zarara uğramasında kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklı, önceden sağlanmış güvenceyi yitirmesi yüzünden veya başka herhangi bir sebeple uğradığı zararın giderilmesini üstlenenden isteyebilir.”

10.2.5. Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması

Bir malvarlığının veya işletmenin devralınması dendiğinde bundan bir malvarlığı veya işletmenin aktifinde yer alan haklar ile pasifinde bulunan borçların tümünün yapılan sözleşme ile bir başka kimseye devredilmesi anlaşılır [4]. TBK 202’de bir malvarlığı veya işletmenin devralınmasına yönelik özel bir düzenleme bulunmaktadır.

Buna göre bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur (TBK 202). Bu nedenle de malvarlığı veya işletmeyi devralan kişinin malvarlığı veya işletmenin her bir alacaklısı ile borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi yapmasına gerek yoktur. Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir (TBK 202 III).

Böyle bir durumda malvarlığı veya işletmeyi devreden kimsenin borçlardan sorumluluğu da devralan ile birlikte iki yıl süreyle devam eder. TBK 202 II hükmü şu şekildedir:

“Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.”

Ancak bu iki yıllık süre bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğünün devralan tarafından yerine getirilmesine bağlıdır. Aksi halde iki yıllık süre işlemeye başlamaz (TBK 202 IV).

10.2.6. İşletmelerin Birleşmesi ve Şekil Değiştirmesi

Yapılacak bir sözleşmeyle bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilebilir. Böyle bir durumda her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler (TBK 203 I). Bu düzenleme bir tek kişiye ait olup da, kolektif veya komandit ortaklık hâline dönüştürülen bir işletmenin borçları hakkında da uygulanır (TBK 203 II).

10.3. Borca Katılma

Eski Borçlar Kanunu zamanında herhangi bir düzenleme bulunmayan borca katılma müessesesi, yeni Türk Borçlar Kanununda 202. maddede düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir (TBK 202 I). Bu sözleşme mevcut bir borca borçlunun yanında katılmak isteyen kimse ile alacaklı arasında yapılır. Borçlu bu sözleşmenin tarafı olmadığı gibi onun onayına da gerek yoktur. Bu sözleşme ile birlikte borca katılan kişi, borçlunun yanında alacaklıya karşı borçtan sorumlu olur.

Borca katılan bir gerçek kişi ise ve bu kişi, mevcut borçluya teminat sağlamak amacıyla borca katılma sözleşmesi yapıyorsa o zaman TBK 603 hükmü gereği, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, bu sözleşmeye de uygulanır. Tüzel kişinin borca katılması durumunda ise bu hüküm uygulanmaz.

Borca katılma sözleşmesinin yapılması sonucunda borca katılan kimse ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 202 II).

10.4. Sözleşmenin Devri

Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır (TBK 205 I). Bu sözleşme sonucunda sözleşmeyi devreden, geniş anlamda borç ilişkisinden çıkmakta onun yerine sözleşmeyi devralan kişi geçmektedir. Örnek olarak, kiraya veren (A) ile kiracı (K) arasındaki kira sözleşmesinde kiracı (K), bu sözleşmeden kaynaklanan kiracılık hakkını (D)’ye devredince kira sözleşmesi (A) ile (D) arasında devam eder.

Bu sözleşme sözleşmeyi devreden ve devralan ile sözleşmede kalan olmak üzere üç taraf arasında yapılır. Ancak sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri sonucunu doğurur (TBK 205 II).

TBK 205 III hükmüne göre sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Örneğin, devredilen sözleşme adi yazılı şekle tabi ise devir sözleşmesinin de bu şekilde yapılması gerekir. Ancak devredilen sözleşme herhangi bir geçerlilik şekline tabi değil ise devri anlaşması herhangi bir şekle tabi olmaz.

Sözleşmenin devri sonucunda devreden taraf, sözleşmeden kaynaklı taraf sıfatını ve bu sıfata bağlı olan hak ve borçları devralan tarafa geçirmiş olur.

10.5. Sözleşmeye Katılma

Sözleşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere, katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran bir anlaşmadır (TBK 206 I). Örnek olarak, kiraya veren (A) ile kiracı (K) arasındaki kira ilişkisinde sözleşmeye katılan (D), kiracı (K) ile birlikte kiralananı kullanma hakkı elde eder.

Bu sözleşme de sözleşmenin devrinde olduğu gibi sözleşmenin tarafları ile sözleşmeye katılan kimse arasında yapılır. Sözleşmeye katılmanın geçerliliği, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlıdır (TBK 206 III).

Bu durumda sözleşmenin devrinden farklı olarak sözleşmenin tarafı sıfatı kaybedilmemektedir. Anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı veya borçlu olurlar. Yukarıdaki örnek üzerinden anlatacak olursak (D), kiracı (K) ve kiraya veren (A) ile yapacağı katılma sözleşmesi ile (K)’nın yanında kiracı sıfatını kazanacak ve kira parasından ve kiralananı özenle kullanma borcundan dolayı kiraya verene karşı aksine bir düzenleme olmadıkça müteselsilen sorumlu olacaktır.

Bölüm Özeti

Bu bölümde borç ilişkisinde taraf değişiklikleri ele alınmıştır. Buna göre alacağın devri, dar anlamda bir borç ilişkisinde alacağın alacaklı tarafından bir başka şahsa devredilmesidir. Alacağın devrinde geniş anlamda borç ilişkisinin taraf sıfatı devredilmez. Bunun dışında Borçlar Kanunu, dar anlamda borç ilişkisinde borcun üçüncü kişiye nakledilmesine ve böylece borçlunun değişmesine de imkan tanımıştır. Ancak bunun gerçekleşebilmesi için borcu devralmak isteyen kişi ile alacaklının bu hususta anlaşması gerekir.

Borç ilişkisinde taraf sıfatını değiştiren işlemler bunlarla sınırlı değildir. Münferit bir borçta borçlunun yanında alacaklıya karşı müteselsil olarak borçlu olma durumu meydana getiren borca katılma da dar anlamda borç ilişkisinde taraf değişikliği doğurur. Son olarak, geniş anlamda borç ilişkinde taraf değişikliği sözleşmenin devri yolu ile veya sözleşmeye katılma yolu ile sağlanabilir.

Kaynakça

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 15. Bası, İstanbul 2020.

[1] Nomer, N 242.8.

[2] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1723.

[3] Nomer, N 244.2.

[4] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1883.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Aşağıdakilerden hangisi tasarruf işlemidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Satış sözleşmesi

(B) Eser sözleşmesi

(D) Kefalet sözleşmesi

(E) Bağışlama vaadi

Cevap-1 :

Alacağın devri sözleşmesi

Soru-2 :

Alacağın devri hangi şekle tabidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Resmi şekle

(B) Adi yazılı şekle

(D) Nitelikli yazılı şekle

(E) Herhangi bir şekle tabi değildir.

Cevap-2 :

Adi yazılı şekle

Soru-3 :

Aşağıdakilerden hangisi borcun nakli sözleşmesinin hükümlerinden biridir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borç için borçlu tarafından verilen teminatlar yeni borçlu için ancak buna rıza gösterirse devam eder.

(B) Alacaklı yeni borçluya karşı alacağına bağlı olan haklara sahip olmaya devam etmez.

(C) Borç için üçüncü kişi tarafından verilen teminatlar, üçüncü kişilerin rızasına gerek olmaksızın yeni borçlu için de devam eder.

(D) Borç, borçludan, borcu devralan üçüncü kişiye intikal eder.

(E) Borcu devralan yeni borçlu, eski borçlunun şahsına ait olan savunmalar da dâhil, borca ait olan tüm savunmaları alacaklıya karşı ileri sürebilir.

Cevap-3 :

Borç, borçludan, borcu devralan üçüncü kişiye intikal eder.

Soru-4 :

Borcun nakline ilişkin olarak aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Borcun iç yüklenilmesiyle borç üçüncü kişiye geçmiş olmaz, bunun için üçüncü kişinin ayrıca alacaklı ile anlaşarak borcun nakli sözleşmesini yapması gerekir.

(B) Borcun iç yüklenilmesi ivazlı olarak yapılmışsa, üçüncü kişi, borçlu borcunu ifa etmedikçe taahhüdünü yerine getirmekten kaçınabilir.

(C) Borcun nakli sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için öncesinde mutlaka üçüncü kişi ile mevcut borçlu arasında borcun iç yüklenilmesinin yapılması gerekir.

(D) Borcu nakline ilişkin üçüncü kişi veya bu kişinin müsaadesiyle mevcut borçlu tarafından yapılan öneriyi alacaklı açık veya zımni irade beyanıyla kabul edebilir.

(E) Borcun nakli halinde borç için borçlu tarafından verilen teminatlar yeni borçlu için de devam eder.

Cevap-4 :

Borcun nakli sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için öncesinde mutlaka üçüncü kişi ile mevcut borçlu arasında borcun iç yüklenilmesinin yapılması gerekir.

Soru-5 :

Aşağıdaki alacaklardan hangisinin devri mümkün mümkündür?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Nafaka alacakları

(B) Konut kirasında kiracının kullanma hakkı

(D) Satış sözleşmesinde kararlaştırılan satış bedeli

(E) Bir derneğe üye olmaktan doğan haklar

Cevap-5 :

Satış sözleşmesinde kararlaştırılan satış bedeli

Soru-6 :

Bir alacağın, alacağı devreden ile devralan arasında yapılan bir sözleşme uyarınca devralana geçirilmesi hukuken aşağıdakilerden hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Takas

(B) Sözleşmenin devri

(D) Müteselsil alacaklılık

(E) İbra

Cevap-6 :

Alacağın devri

Soru-7 :

Aşağıdaki alacaklardan hangisi alacağın devri yoluyla devredilebilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Vergi alacağı

(B) Maddi tazminat alacağı

(D) Nafaka alacağı

(E) Taraflar arasında sözleşme ile temlik edilmesi yasaklanan alacaklar

Cevap-7 :

Maddi tazminat alacağı

Soru-8 :

Mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşme aşağıdakilerden hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sözleşmeye katılma

(B) Borca katılma

(D) Borcun üstlenilmesi

(E) İbra

Cevap-8 :

Borca katılma

Soru-9 :

Alacağın devri ile ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Alacağın devri ile sözleşmeden doğan münferit alacak üzerindeki hak sahipliği değişir.

(B) Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği adi yazılı şekle tabidir.

(D) Alacağı devreden, devredilen alacak üzerinde tasarrufta bulunamaz.

(E) Alacağın devrinin geçerliliği için borçlunun bu sözleşmeye katılması gerekir.

Cevap-9 :

Alacağın devrinin geçerliliği için borçlunun bu sözleşmeye katılması gerekir.

Soru-10 :

I- Mevcut alacaklı ile sözleşmeye katılan kimse arasında sözleşmenin yapılması gerekir.

II- Sözleşmeye katılma sözleşmesinin geçerliliği, katılma konusu sözleşmenin şekline tabidir.

III- Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı veya borçlu olur.

Sözleşmeye katılma ile ilgili yukarıdaki bilgilerden hangisi/hangileri yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yalnızca I

(B) Yalnızca II

(D) I ve II

(E) II ve III

Cevap-10 :

Yalnızca I

11. HAKSIZ FİİLLER

Bölümle İlgili Özlü Söz

“Kar taneleri ne güzel anlatıyor, birbirlerine zarar vermeden de yol almanın mümkün olduğunu!”

( Mevlana)

Kazanımlar

1. Haksız fiil kavramı hakkında bilgi sahibi olunur.

2. Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk halleri ayırt edilir.

3. Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun şartları hakkında bilgi sahibi olunur.

4. Kusursuz sorumluluk halleri hakkında bilgi sahibi olunur.

5. Aynı zarardan birden fazla kişinin sorumlu olmasının sonuçları öğrenilir.

Birlikte Düşünelim

(A)’nın ticari hayattaki başarısını çekemeyen rakip firmanın sahibi (B), sırf (A) zarar etsin diye (A)’nın hammadde alımı için anlaştığı firmalara daha iyi teklifler götürerek (A)’nın hammadde alımlarına engel olmaktadır. Bir yandan da (A)’ya korku vermeye çalışan (B), (C) aracılığıyla (A)’yı tehdit etmiş, (A)’nın durumu ciddiye almaması üzerine (C) (A)’yı bacağından vurmuştur.

: Sizce (A)’nın (B)’den ve/veya (C)’den tazminat talep etmesi mümkün olur mu? Olaydaki fiilleri ayrı ayrı değerlendirerek cevaplayınız. Eğer bu soruya olumlu cevap veriyorsanız tazminat talebinin dayanağı ne olabilir?

Başlamadan Önce

Bu bölümde haksız fiil kavramı açıklanarak, haksız fiilden doğan sorumluluğun şartları incelenecektir. Günlük hayatımızda herhangi bir kişiyle bir borç ilişkisine girmemiş olsak dahi, genel davranış kuralları dediğimiz bazı kuralların ihlal edilmesi neticesinde de bir borç ilişkisinin doğması mümkündür ve bu borç ilişkisinin kaynağını tazminat ödeme yükümlülüğü teşkil edecektir.

Haksız fiilden doğan sorumlulukta esas olan kusur sorumluluğu olmakla birlikte, bazı hallerde bir kimsenin kusursuz olarak da sorumlu tutulması mümkündür. Bu bölümde tüm kusursuz sorumluluk halleri incelenmemiştir, ancak önemli görülen bazı kusursuz sorumluluk halleri özet bir şekilde açıklanmıştır.

11.1. Haksız Fiil Kavramı

11.1.1. Genel Olarak

Taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi ya da başka bir hukuki ilişki söz konusu olmadığı hallerde dahi, bir kimse diğerine karşı hukuken izin verilmeyen bir davranışta bulunduğu takdirde onun zararını giderme yükümlülüğü altına girebilir. İşte bu gibi hallerde haksız fiil sorumluluğundan söz edilir ve haksız fiilden sorumlu olan kimse (fail), haksız fiilden zarar gören kimseye karşı (mağdur) bir tazminat ödeme yükümlülüğü altına girer [1]. Dolayısıyla hukuki işlemlerden doğan borçlardan farklı olarak haksız fiillerde önceden bir borç ilişkisinin doğmasına gerek kalmadan şartları gerçekleştiği takdirde tazminat borcu doğar.

Hangi halde failin mağdura karşı gerçekleştirdiği davranışın haksız niteliğinde olduğu kanun hükümlerine göre belirlenir. Haksız fiil kavramı hem kusura dayanan sorumluluğu hem de kusursuz sorumluluk hallerini ifade eder. Kusura dayanan genel haksız fiil sorumluluğu TBK 49 I’de düzenlenmiş olup kusur aranmayan sorumluluk halleri Borçlar Kanunu, Medeni Kanun ve çeşitli diğer kanunlarda düzenlenmiştir.

11.1.2. Haksız Fiil Sorumluluğunun Düzenlenmesindeki Eğilimler

11.1.2.1. Sorumluluğun Dayandığı Esas Açısından Genel Kural

Haksız fiil sorumluluğu açısından TBK’da kabul edilen genel kural, kusura dayanan haksız fiil sorumluluğudur (TBK 49 I). Buna göre, kanunda öngörülen diğer şartlar da gerçekleştiyse fail ancak kusurunun bulunduğu hallerde mağdura karşı tazminat ödeme yükümlülüğü altında olur; kusuru bulunmayan failin ise TBK 49 I kapsamında haksız fiil sorumluluğundan söz edilmez. Dolayısıyla kusura dayanan sorumlulukta kusur unsuru, sorumluluğun kurucu unsurudur [2]. Özel olarak düzenlenmemiş olan her durumda da TBK 49 I’de aranan şartların gerçekleşmesi ile haksız fiil sorumluluğu söz konusu olacaktır.

11.1.2.2. Kusursuz Sorumluluk Halleri

Haksız fiil sorumluluğu açısından kural olan failin kusurunun bulunması halinde sorumlu tutulması olmakla birlikte, bazı hallerde kusursuz olan failin tazminatla yükümlü tutulması da mümkündür. Kusursuz sorumluluk türleri Borçlar Kanunu ve Medeni Kanunu başta olmak üzere çeşitli kanunlarda düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş kusursuz sorumluluk halleri de bulunmaktadır [3].

Kanunlarda düzenlenmiş olan kusursuz sorumluluk halleri farklı hukuki temellere dayanır. Hâkimiyet ve yararlanma esasına dayanan sorumluluklarda bir kimsenin hâkimiyet alanındaki bir şey ya da bir kimse veya bir kimsenin en üst düzeyde yararlandığı bir şey bir başkasına zarar vermişse sorumluğun o kişiye ait olması ve kusursuz da olsa zarar görenin zararını gidermesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu esasa dayanan kusursuz sorumluluk hallerine ise adam çalıştıranın sorumluluğu (TBK 66) ve hayvan bulunduranın sorumluluğu (TBK 67) ile bina ve diğer yapı malikinin sorumluluğu (TBK 69) örnek olarak verilebilir.

Bazı kusursuz sorumluluk türleri tehlike esasına dayanır. Tehlike esasına dayanan kusursuz sorumluluğa ilişkin genel hüküm TBK 71 I’de düzenlenmiştir. Söz konusu hükümde önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden doğan zararlar açısından genel bir tehlike sorumluluğu kabul edilmiştir. Bu hüküm dışında, motorlu kara taşıtlarını işletenlerin sorumluluğu (KTK 85) ya da sivil hava araçlarını işletenlerin sorumluluğu (TSHK 133 vd.) da tehlike esasına dayana kusursuz sorumluluk halleridir.

Bazı hallerde zarar verenin kusuru olmasa dahi, meydana gelen zararın tazmin edilmesi gerekir. Zarar veren ve zarar görenin ekonomik durumlarının karşılaştırılması neticesinde hakkaniyet (hak ve adalet) gereği ekonomik açıdan daha güçlü olan zarar verenin zarar görenin meydana gelen zararını tazmin etmekle yükümlü olması söylenebiliyorsa zarar veren kusursuz da sorumlu tutulabilir [4]. Hakkaniyet esasına dayanan sorumluluk TBK 65’te ayırt etme gücünden yoksun olanların sorumluluğu açısından kabul edilmiştir.

Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi haksız fiiller kapsamında incelenmekle ve kusursuz sorumluluğun esaslarından biri olarak değerlendirilmekle birlikte, bu ilkenin uygulandığı hallerde hukuka ayrılık söz konusu olmadığından, gerçek anlamda bir haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olmadığı da öğretide ifade edilmektedir [5]. Fedakârlığın denkleştirilmesi esasının uygulandığı hallerde fiilin hukuka aykırılığını önleyen bir sebep bulunmasına rağmen zarara uğrayan kişinin katlandığı fedakârlığa karşılık, fiili hukuka aykırı olmayan failin zararı tazmin etmesi söz konusudur. Fedakârlığın denkleştirilmesi esasının söz konusu olduğu hale zorunluluk (ıztırar) hali örnek olarak verilebilir.

11.2. Kusura Dayanan Sorumluluk

11.2.1. Kusura Dayanan Haksız Fiil Sorumluluğunun Şartları

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun şartları TBK 49 I’de düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille bir başkasına zarar veren kimse, bu zararı gidermekle yükümlü olur. O halde kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun şartları şunlardır:

· Hukuka aykırı fiil

· Zarar

· Hukuka aykırı fiil ve zarar arasında illiyet bağı

· Kusur

Haksız fiilden dolayı failin sorumluluğuna başvurmak isteyen zarar görenin, haksız fiilin yukarıda belirtilen şartlarını ispat etmesi gerekir. Nitekim genel ispat kuralını düzenleyen TMK 6 uyarınca kanunda aksine hüküm bulunmadıkça herkes hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre zarar gören kimse zarara uğradığını da ispat etmekle yükümlüdür, ancak zararının miktarını her halde kesin olarak ispat etmek zorunda değildir. Zira TBK 50 II’ye göre uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemezse hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

11.2.1.1. Hukuka Aykırı Fiil

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun ilk şartı failin hukuka aykırı bir fiilinin söz konusu olmasıdır. Bu şart da bir fiil ve bu fiilin hukuka aykırı olması şeklinde iki unsurdan oluşur.

11.2.1.1.1. Fiil

Fiil, bir kimsenin iradi davranışıdır. Refleks hareketler, uyku halinde ya da bilinç kaybı hallerinde yapılan hareketler bir vücut hareket olmakla birlikte, kişinin iradi bir davranışı olmadığından fiil kavramı kapsamında değerlendirilmez [6]. Söz konusu iradi davranış bir kimsenin olumlu tarzdaki bir davranışıyla gerçekleşebileceği gibi, yapması gereken bir hareketten kaçınma şeklinde olumsuz tarzdaki bir davranışıyla da gerçekleşebilir [7]. Örneğin, sahilde görevli cankurtaran (C)’nin boğulmak üzere olan (A)’nın durumunu görmesine rağmen onu kurtarmaması olumsuz bir davranışla gerçekleştirilen bir fiildir. Aynı cankurtaranın (A)’yı kurtarırken onun kolunu kırması ise olumlu bir davranışla gerçekleştirilen bir fiildir. Olumsuz bir fiilin hukuka aykırı sayılması için böyle bir davranışta bulunan kimseye yapma görevini yükleyen bir hukuk kuralının bulunması gerektiği kabul edilmektedir [8]. Bu sebeple yukarıdaki örnekte boğulmak üzere olan (A)’yı kurtarmayan cankurtaran (C)’nin fiili hukuka aykırıdır.

11.2.1.1.2. Fiilin Hukuka Aykırı Olması 11.2.1.1.2.1. Genel Olarak

Bir fiil, başkalarının haklarını ve menfaatlerini koruyan objektif bir hukuk kuralıyla, toplum içinde kişilerin yapmaları ve yapmaları gereken genel bir davranış kuralıyla çatışıyorsa söz konusu fiil hukuka aykırı sayılır. Bu itibarla hukuka aykırılık kişilerin malvarlıklarını ve kişi varlıklarını koruma amacı taşıyan emredici hukuk kuralı niteliğindeki genel davranış kurallarına aykırılıktır [9]. Örneğin, taraflar arasında mevcut bir borç ilişkisinin bulunması halinde borçlunun borcuna aykırı davranması hukuka aykırıdır. Taraflar arasında bir borç ilişkisi bulunmasa bile, genel davranış kurallarına aykırılığın söz konusu hallerde hukuka aykırı fiil söz konusu olur. Bu kapsamda bir kimsenin mutlak hakları [10] ihlal etmeme yönündeki genel davranış kuralına aykırı davranması halinde mutlak hak ihlaline neden olan davranışın hukuka aykırı olduğundan söz edilir [11].

Haksız fiilden dolayı tazminat talebinde bulunulabilmesi için ihlal edilen hukuk kuralının amacı ile ihlal edilen menfaat arasında hukuka aykırılık bağının bulunması, ihlal edilen kuralın amacının kapsamına o kimsenin zarardan korunmasının girmesi gereklidir [12]. Diğer ifadeyle failin hukuka aykırı davranışı bulunsa bile ortaya çıkan zarar, ihlal edilen hukuk kuralının koruma alanına dahil değilse hukuka aykırılık bağı söz konusu olmadığından tazminat talep edilmesi mümkün değildir. Örneğin, dikkatsiz bir şekilde araç kullanan (A), matematik öğretmeni (M) ile her hafta yaptığı özel dersten çıkıp evine gitmekte olan lise öğrencisi (B)’ye çarparak onun ölümüne sebep olmuştur [13]. (A)’nın davranışı (B)’nin mutlak hakkını (yaşam hakkı) ihlal ettiği için hukuka aykırıdır. (B)’nin ölümü sebebiyle (B)’nin anne ve babasının TBK 53 uyarınca maddi tazminat, TBK 56 II uyarınca manevi tazminat talebini (A)’ya karşı ileri sürmeleri mümkündür. Buna karşılık, (B)’nin öğretmeni (M)’nin (A)’dan tazminat talep etmesi mümkün değildir. Esasen (B)’nin ölümü ile ona artık özel ders veremeyecek olan (M)’nin kazanç kaybına uğrayacağı kesindir (yansıma zarar). Bununla birlikte, kişilerin yaşam hakkını koruyan hükmün koruma amacına (M)’nin kazanç kaybına uğramaması dâhil değildir. Diğer ifadeyle, (B)’nin mutlak hakkını koruyan kuralın amacı ile (M)’nin kazanç kaybına uğramama menfaati arasında hukuka aykırılık bağı yoktur.

11.2.1.1.2.2. Hukuka Aykırılığı Önleyen Sebepler

Kişilerin malvarlıklarını ve kişi varlıklarını koruyan emredici hukuk kuralı niteliğindeki genel davranış kurallarına aykırılık halinde hukuka aykırı fiil söz konusu olmakla birlikte, kanunda öngörülen bazı sebeplerin gerçekleşmesi halinde söz konusu fiilin hukuka aykırılığı ortadan kalkar (hukuka uygunluk sebepleri). Bu sebepler; kanunun verdiği yetkinin kullanılması, zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel yarar ya da kamusal yarar, haklı savunma, kişinin hakkını kendi gücüyle koruması, zorunluluk hali olarak karşımıza çıkmaktadır (TBK 63, TMK 24 II).

11.2.1.1.2.2.1. Kanunun Verdiği Bir Yetkinin Kullanılması

Kanunun verdiği bir yetkinin kullanılması fiilin hukuka aykırılığını kaldıran bir sebeptir. Bununla birlikte, yetkinin sınırları aşılmışsa bu halde fiilin hukuka aykırılığı ortadan kalkmaz [14]. Nitekim kanunda bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiilin, zarara yol açsa bile hukuka aykırı sayılmayacağı kabul edilmiştir (TBK 63 I).

Kanunun verdiği yetki kamu hukukundan ya da özel hukuktan kaynaklanabilir. Örneğin, bir kimse borcunu ödememişse alacaklı, devletin icra makamları aracığıyla alacağını tahsil etme yoluna başvurabilir. Alacaklı tarafından haciz yoluyla takip yapıldığında haciz memurunun borçlunun mallarını haczetmesi esasen bir mutlak hak ihlalidir (mülkiyet hakkı ihlali), ancak haciz memuru kamu hukukundan doğan bir yetkiyi kullandığından, yetkinin sınırları içinde kalındığı sürece, memurun bu fiili hukuka aykırı sayılmaz. Benzer şekilde, polisin bir şüpheliyi yakalaması ya da gözaltına alması, yargılama sonunda hürriyeti bağlayıcı ceza alan suçlunun hapsedilmesi hallerinde de kanunun verdiği yetkinin kullanılması bir hukuka uygunluk sebebi olarak karşımıza çıkar. (A)’ya ait ineğin (B)’nin arazisine girerek araziye zarar vermesi halinde (A)’nın ineği yakalaması, zararı giderilinceye kadar alıkoyması ve hatta durum ve koşullar haklı gösteriyorsa ineği diğer yollarla etkisiz hâle getirmesi imkânı da özel hukuktan doğan bir yetkinin kullanılmasıdır (TBK 68 I).

11.2.1.1.2.2.2. Zarar Görenin (Mağdurun) Rızası

Zarar gören kimsenin hukuka aykırı davranışa rıza göstermesi de fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran bir sebeptir, ancak bu sonucun doğması için verilen rızanın hukuka uygun olması gerekir. Diğer ifadeyle, bir kimse ancak üzerinde tasarruf edebileceği haklara ve değerlere ilişkin olarak rıza beyanında bulunursa bu rıza geçerlidir [15]. Bu itibarla emredici kanun hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan rızanın, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırdığı söylenemez (TBK 27 I). Bununla birlikte, belirtilen hallerde geçerli bir rızadan söz edilemediğinden fiilin hukuka aykırılığı ortadan kalkmış olmasa bile, zarar görenin geçersiz de olsa bu rızası tazminat miktarında indirim sebebi olarak dikkate alınır (TBK 52 I). Örneğin, (A) tıbbi bir gereklilik bulunmamasına rağmen iki kolunun ve bacağının kesilmesine rıza göstermişse failin fiili hukuka aykırı niteliktedir, ancak (A)’nın geçersiz rızası tazminatın indirilmesine neden olur.

Bir hukuka uygunluk sebebi olarak mağdurun rızası özellikle tıbbi müdahaleler alanında önem taşır. Bir kimsenin rızası bulunmadan kendisine tıbbi müdahalede bulunulması, diğer hukuka uygunluk sebeplerinden daha üstün nitelikte özel yarar ya da kamusal yarar da söz konusu değilse, hukuka aykırı nitelikte olacaktır. Nitekim Hasta Hakları Yönetmeliğine (HHY) [16] göre de tıbbi müdahalelerde kural olarak hastanın rızası gerekir; hasta küçük ya da kısıtlı ise yasal temsilcisinden (velisinden ya da vasisinden) izin alınır (HHY 24 I c.1/2). Geçerli bir rızadan bahsedilebilmesi için hastanın (ya da yasal temsilcisinin) söz konusu tıbbi müdahalenin konusu, kapsamı, sonuçları hakkında aydınlatılmış olması gereklidir (HHY 31 I) [17]. Dolayısıyla tıbbi müdahaleye ilişkin genel ve soyut bir aydınlatma yeterli olmayıp yapılacak tıbbi müdahalenin muhtemel sonuçları konusunda hastanın somut bir şekilde bilgilendirilmesi gerekir [18]. Hasta gerektiği şekilde aydınlatılmış değilse verilen rıza tıbbi müdahalenin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz [19]. Diğer yandan, hastanın rızası kural olarak herhangi bir şekle de tabi değildir, ancak mevzuatta rızanın bir şekle tabi olduğu ihtimaller söz konusu olabilir (HHY 28 I). Örneğin, Tabâbet ve Şu’abatı San’atlarının Tarz-ı İcrâsına Dair Kanunun [20] 70. maddesinin 1. fıkrasına göre büyük tıbbi müdahaleler için hastanın rızasının yazılı olması gereklidir. Zarar görenin rızasının hukuka uygunluk sebebi teşkil edebilmesi için rızanın zararın ortaya çıkmasından önce verilmesi gerekir; zarar ortaya çıktıktan sonra verilen rıza, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayıp tazminat talebinden vazgeçme, bir ibra olarak nitelendirilebilir [21].

11.2.1.1.2.2.3. Üstün Nitelikte Özel Yarar Bulunması

Bir hukuka uygunluk sebebi olarak üstün nitelikte özel yarar da özellikle tıbbi müdahaleler alanında söz konusu olur. Kendisine tıbbi müdahalede bulunulacak olan kişinin rıza beyanında bulunabilecek durumda olmadığı veya yasal temsilcisinin olmadığı ya da hazır bulunamadığı durumlarda hastanın rızası aranmaz (HHY 24 c.3). Hastanın rızasının alınamadığı ancak hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlarda ya da hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumlarda, hastaya tıbbi müdahalede bulunulması için rızasının alınması gerekli değildir (HHY 4 VII). Belirtilen bu hallerde rıza bulunmamasına rağmen gerçekleştirilecek tıbbi müdahale hastanın üstün nitelikte yararının bulunması nedeniyle hukuka aykırı nitelik taşımaz. Bununla birlikte, hasta tıbbi müdahale sırasında rızasını açıklayabilecek durumda olmasa bile, onun tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri dikkate alınır (HHY 24 V). Nitekim üstün nitelikte özel yarar gerekçesiyle dahi, bir kimsenin rızası hilafına kendisine tıbbi müdahalede bulunulması mümkün değildir. Zira kural olarak bir kimse rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi müdahaleye tabi tutulamaz (HHY 22 I). Tıbbi müdahalenin hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gereklidir (HHY 31 III), ancak tıbbi müdahale sırasında yapılan müdahalenin genişletilmesi gereği doğmuşsa ve müdahale genişletilmediği takdirde bir organ kaybı ya da organın fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek bir tıbbi zorunluluk hali söz konusu olmuşsa rıza aranmadan da tıbbi müdahalenin genişletilmesi mümkündür (HHY 31 IV).

11.2.1.1.2.2.4. Üstün Nitelikte Kamu Yararı Bulunması

Üstün nitelikte kamu yararı bulunması sebebiyle hukuka aykırı bir fiilin hukuka aykırılığının ortadan kalkması çoğunlukla kitle iletişim araçlarıyla gerçekleştirilen fiiller açısından söz konusu olur. Zira herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olup (Anayasa 26), diğer yandan basın özgürlüğü de söz konusudur ve basın sansür edilemez (Anayasa 28). Buna karşılık, yine Anayasa’ya göre herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olup özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz (Anayasa 20). O halde bir kimse hakkında haber yapılması, o kimsenin kişilik hakları kapsamında yer alan özel hayatının gizliliğini ihlal edebilir.

Diğer yandan, bazı hallerde söz konusu haberin yapılmasında kamunun menfaati bulunabilir ve kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınlarla kamunun aydınlatılması sağlanabilir. Kamunun menfaati ile bireyin menfaatinin çatıştığı bu gibi durumlarda eğer üstün nitelikte kamu yararının bulunduğu kabul edilirse söz konusu kimsenin kişilik hakkını ihlal eden fiilin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Bununla birlikte, Yargıtay kararlarında da kabul edildiği üzere, basın özgürlüğü ve kişilik haklarının çatıştığı durumlarda üstün nitelikte kamu yararı nedeniyle hukuka aykırılığın ortadan kalktığının kabul edilebilmesi için yazılı ve görsel basındaki yayınların gerçek olması, kamu yararı bulunması, toplumsal ilginin bulunması, konunun güncel olması, haberi verirken özle biçim arasındaki dengenin korunması gereklidir [22]. Bu itibarla örneğin, (A)’nın 1966 yılında işlediği iddia edilen bir suçun aradan uzun yıllar geçtikten sonra, (A) adına saklanan sanat eserlerinin bir üniversiteye bağışlanması haberi yapılırken gündeme getirilerek haber yapılması, (A)’nın kişilik haklarına saldırı niteliğinde olacaktır [23].

11.2.1.1.2.2.5. Haklı Savunma (Meşru Müdafaa)

Haklı savunma, bir kimsenin kendisine veya üçüncü bir kişiye karşı yönelen hukuka aykırı saldırıyı bertaraf etmek için saldırıda bulunana karşı gerçekleştirdiği fillerdir. Haklı savunmanın şartları gerçekleştiği takdirde savunmada bulunan kimsenin fiili hukuka aykırı nitelik taşınmaz.

TBK 64 I’de haklı savunmada bulunan kimsenin, saldırganın şahsına veya mallarına verdiği zarardan sorumlu tutulamayacağı ifade edilmekle birlikte, haklı savunmanın şartlarının neler olduğu belirtilmemiştir. Haklı savunmanın söz konusu olması için gerekli şartlar öğretide açıklanmaktadır [24]. Buna göre, savunmada bulunan kimsenin ya da üçüncü bir kişinin şahsına veya malına yönelik bir saldırı bulunmalıdır. Söz konusu saldırının başlamış olması ya da başlamasının çok yakın ve kesin olması gerekir. Dolayısıyla bitmiş bir saldırıya ilişkin haklı savunma söz konusu olmaz. Savunmada bulunan kimsenin fiillerinin saldırıyı bertaraf etme amacına yönelik ve bu amaca uygun olması gerekir. Savunmada bulunulurken saldırıda bulunan kimsenin şahsına veya malına zarar verecek bir fiilde bulunulabilir, ancak somut olayın durumuna göre o anda karşı tarafa en az zarar verecek fiilin gerçekleştirilmesi gerekir. Saldırıyı önlemek için zorunlu olmayan bir fiil söz konusu ise, saldırıyı önleme amacını ve sınırını aşan şekilde savunmada bulunulursa bu halde savunma fiili hukuka aykırı nitelik taşır [25]. Örneğin, otoparkta park halinde bulunan otomobilini (B)’nin anahtarla çizdiğini gören (A)’nın cebindeki silahı çıkarıp (B)’nin kafasına ateş etmesi fiili hukuka aykırıdır ve haklı savunma kapsamında değerlendirilemez. Belirtilen şartlar gerçekleştiği takdirde haklı savunmada bulunan kimse, saldırıda bulunan kimsenin şahsına veya malına verdiği zarardan dolayı sorumlu olmaz, ancak eğer bu sırada saldırıda bulunan kimseden başka kişiler de zarara uğramışsa elbette bu durum haklı savunmanın kapsamında değerlendirilmeyecek ve onların zararının giderilmesi söz konusu olacaktır.

11.2.1.1.2.2.6. Hakkını Kendi Gücüyle Koruma

Kendisine karşı hukuka aykırı bir davranışta bulunulan bir kimsenin, kural olarak kendi hakkını korumak için güç kullanması hukuka aykırıdır. Zira herkes haklarını devletin yetkili organları aracılığıyla kullanmalıdır. Bununla birlikte, TBK 64 III’te belirtilen koşullar gerçekleştiyse istisnai olarak bir kimsenin hakkını kendi gücüyle koruması mümkündür. Bunun için öncelikle durum ve koşullara göre o sırada kolluk gücünün yardımının zamanında sağlanamayacak olması gerekir. Hakkın kayba uğramasının ya da kullanılmasının önemli ölçüde zorlaşmasını önleyecek başka bir yol da yoksa söz konusu kimse hakkını korumak için güç kullanabilir ve verdiği zarardan da sorumlu olmaz.

Dikkat edilmelidir ki üçüncü kişinin hakkını korumak için güç kullanılamayacağı gibi, kişinin kendi hakkını korumak için kullandığı gücün de hakkının korunması amacına uygun olması gerekir [26]. Bu kapsamda örneğin, (A) kira parasını ödemeden eşyalarını kamyonuna yüklemiş kaçmaya çalışan kiracısı (B)’yi görünce, (B)’nin kamyonunun lastiğini patlatabilir ve bu fiili hukuka aykırı nitelikte olmaz. Buna karşılık, (B)’nin kaçmasını engellemek için (B)’yi bir odaya hapsederse bu fiili hukuka aykırı nitelik taşır.

11.2.1.1.2.2.7. Zorunluluk (Iztırar) Hali

Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verilmesi halinde zorunluluk hali söz konusu olduğundan, söz konusu fiil hukuka aykırı olarak kabul edilmemektedir. Fiilin hukuka aykırılığından söz edilmemekle birlikte, TBK 64 II uyarınca zorunluluk halinde başkasının malına verilen zararın hakkaniyet esasına göre giderilmesi gerekir. Bu halde zararın giderilmesi yükümlülüğü fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine dayanır.

Zorunluluk halinin varlığından bahsedilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekir [27]. Öncelikle, bir kimsenin kendisinin veya bir üçüncü kişinin şahsını ya da mallarını tehdit eden açık ve çok yakın bir zarar tehlikesinin söz konusu olması gerekir [28]. Söz konusu zarar tehlikesinden korunmak için üçüncü kişinin malına bir zarar verilmiş olmalıdır, yoksa üçüncü kişinin şahsına verilen zararlar zorunluluk hali kapsamında değerlendirilmez ve hukuka aykırı nitelik taşır. Üçüncü kişinin malına zarar veren fiilin, tehlikeden kaçmak için zorunlu ve buna uygun olması gerekir. Son olarak, önlenmek istenen zararın, üçüncü kişinin malına verilen zarardan daha büyük olması gerekir. Dolayısıyla örneğin ormanda yürüyüşe çıkan (A)’nın kendisini kovalayan kuduz köpekten kaçarken, (B)’nin evinin kapısını kırıp içeri girmesi halinde zorunluluk hali nedeniyle (A)’nın fiili hukuka aykırı olarak kabul edilmez, ancak buna rağmen hâkim, hakkaniyet ilkesine göre (A)’yı (B)’nin zararını gidermekle yükümlü tutabilir.

11.2.1.2. Hukuka Aykırı Fiille Zarar Verilmesi 11.2.1.2.1. Zarar Kavramı

Haksız fiil sorumluluğu hukuka aykırı fiil neticesinde bir zarar ortaya çıkmışsa söz konusu olur. Zira haksız fiil sorumluluğu açısından amaç, zarar gören kimsenin zararının giderilmesidir. Bu itibarla eğer bir zarar söz konusu değilse failin haksız fiil sorumluluğundan da söz edilmez [29]. Diğer yandan, fail sadece haksız fiilinin ortaya çıkardığı zararlardan sorumludur; istisnai haller dışında [30] zarar görenin uğradığı zararı aşan miktarda tazminat talep etmesi mümkün değildir.

Zarar kavramı öğretide biri dar diğeri geniş olmak üzere iki anlamda kullanılır. Dar anlamda zarar maddi zararı ifade ederken, geniş anlamda zarar kişinin malvarlığı da dahil olmak üzere kişi varlığında uğradığı zararı ifade eder [31].

11.2.1.2.2. Zarar Bakımından Çeşitli Ayırımlar 11.2.1.2.2.1. Maddi Zarar - Manevi Zarar

Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında onun iradesi dışında meydana gelen eksilme olarak tanımlanmaktadır [32]. Haksız fiil söz konusu olmasaydı zarar gören kimsenin malvarlığının içinde bulunacağı durumla haksız fiilin gerçekleşmesinden sonra malvarlığının içinde bulunduğu durum arasındaki fark, zarar görenin zararını teşkil eder (fark teorisi) [33].

Diğer yandan, haksız fiil sonucunda manevi zarar da söz konusu olabilir. Manevi zarar kavramı, öğretide tartışmalı olmakla birlikte, haksız fiil neticesinde bir kimsenin kişilik değerlerinde eksilmenin meydana gelmesini ifade etmektedir (objektif teori). [34]

11.2.1.2.2.2. Fiili Zarar - Yoksun Kalınan Kâr - Normatif Zarar

Haksız fiilin gerçekleştirilmesi nedeniyle zarar gören kimsenin malvarlığının aktifinin azalması ya da pasifinin artması halinde fiili zarar söz konusu olur. Örneğin, (A) hatalı sollama yaparak (B)’nin aracına çarpmışsa ve çarpmanın etkisiyle kafasını cama vuran (B)’nin burnu kırılmış ve araç da kaza sonucunda hasara uğramışsa (B)’nin tedavi giderlerini ödemesi ve otomobilin hasara uğraması (B) için fiili zarardır.

Yoksun kalınan kâr ise zarar gören kimsenin malvarlığının aktifinin beklendiği gibi artmaması halinde söz konusu olur. Diğer ifadeyle, bu halde malvarlığının fiili durumu haksız fiil neticesinde değişmemektedir. Yukarıdaki örnekte (B) bir taksi şoförü ise ve kaza sonucunda aracının hasarlanması nedeniyle üç gün çalışamadıysa bir kazanç kaybı söz konusu olacak ve bu da (B)’nin yoksun kalınan kârını teşkil edecektir.

Bir kimsenin malvarlığında gerçekte bir azalma söz konusu olmasa dahi, bazı hallerde örneğin tatil sürelerinin ya da boş zamanların bir haksız fiil neticesinde kullanılamaz hale gelmesi durumunda da bazı yazarlar tarafından zararın varlığı kabul edilmekte ve bu zarar normatif zarar olarak adlandırılmaktadır [35]. Türk Hukukunda normatif zarar ilk defa TKHK 51 VIII’de paket tur sözleşmeleri açısından kabul edilerek, tüketicinin boşa harcanan tatil zamanı için de uygun bir tazminat talep edebileceği ifade edilmiştir. Buna göre paket tur düzenleyicisi sözleşmeyi ifa etmemişse, tüketici paket tur sözleşmesinin ifa edilmemesi nedeniyle kaçırdığı tatil zamanı sebebiyle de tazminat talep edebilir.

11.2.1.2.2.3. Doğrudan Zarar - Dolaylı Zarar - Yansıma Zarar

Zarar veren davranışın uygun sonucu olan her zarar doğrudan zarar, doğrudan zarara bağlı olarak eklenen başka bir sebeple ortaya çıkan zararlar ise dolaylı zarar olarak nitelendirilir. Örneğin, (A) hatalı sollama yaptığı için (B)’nin aracına çarpmış ve (B)’nin bu kaza neticesinde bacağı kırılmışsa bu bir doğrudan zarardır. (B) hastanede tedavi gördüğü sırada koridorda düşüp kolunu kırdıysa bu da bir dolaylı zarardır. (B)’nin bu zararı da (A)’nın ilk davranışıyla uygun illiyet bağı içinde bulunduğundan (A) bu zarardan da sorumlu olur [36]. Haksız fiil ile uygun nedensellik bağı içinde bulunduğu ve fiilin ihlal ettiği hukuk kuralının korunduğu değerlere ilişkin olduğu ölçüde dolaylı zararların da haksız fiil failinden talep edilmesi mümkündür [37].

Yansıma zarar ise hukuka aykırı fiil sonucunda şahıs varlığı ya da malvarlığı ihlal edilen, bu fiilden doğrudan etkilenen kimse dışında bir başka kişinin uğradığı zarardır. Örneğin, konserine yetişmeye çalışan ünlü şarkıcı (B) ile trafikte tartışan (A), (B)’yi yaralar ve (B) konserine yetişemez. Bu nedenle organizasyon şirketi konseri iptal etmek zorunda kalır ve bir gelir kaybına uğrar. Bu halde organizasyon şirketinin uğradığı zarar bir yansıma zarardır.

Yansıma zararların tazmini kural olarak mümkün değildir; zira yansıma zararın tazmini için fiille uygun nedensellik bağı dışında, üçüncü kişinin uğradığı zararın ihlal edilen hukuk kuralının koruma alanına dahil olması (hukuka aykırılık bağının bulunması) gereklidir. Örneğin, destekten yoksun kalma tazminatı açısından TBK 53 b.3’te ölen kimsenin desteğinden yoksun kalanların bu sebeple uğradıkları zararları tazmin ettirebilecekleri kabul edilmiştir.

11.2.1.3. Zararla Fiil Arasında Uygun Nedensellik (İlliyet) Bağı

Haksız fiil sorumluluğundan bahsedebilmek için meydana gelen zarar ile failin fiili arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Dolayısıyla fail, ancak fiili ile illiyet bağı içerisinde bulunan zararlardan sorumludur. Bununla birlikte, faili fiili ile illiyet bağı bulunan her zarardan sorumlu tutmak da adil olmayabilir. Örneğin, (A), tartıştığı (B)’ye tokat atmış; (B) bu tokat sonucunda bayılmış; (B) ambulansla hastaneye götürüldüğü sırada ambulans kaza yapmış ve bu kazada (B)’nin bacağı kırılmış; (B) tedavi gördüğü sırada hastanede çıkan yangında kaçamamış ve dumandan zehirlenerek ölmüştür. Bu örnekte (B)’ye tokat atan (A)’yı (B)’nin ölümünden sorumlu tutmak mümkün müdür? Esasen (A) (B)’ye tokat atmasaydı (B) bayılmayacaktı, ambulansla hastaneye götürülmeseydi kaza sonucunda bacağı kırılmayacaktı ve bacağı kırılmasaydı çıkan yangında kaçıp dumandan zehirlenmeyecekti ve ölmeyecekti. O halde (A)’nın hukuka aykırı fiili ve (B)’nin zararları arasında mantıki illiyet söz konusudur, ancak (A)’yı (B)’nin ölümünden sorumlu tutmak da adil olmaz. Bu gerekçeyle Türk ve İsviçre Hukuklarında hâkim olan görüş uygun illiyet bağı teorisini kabul etmektedir [38].

Uygun illiyet bağı teorisi ile bir yandan sorumluluk kurulmuş olurken, diğer yandan da failin sorumluluğu sınırlandırılmış olmaktadır [39]. Bu teori uyarınca, söz konusu hukuka aykırı fiilin olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre böyle bir zararı meydana getirmeye elverişli olup olmadığı değerlendirilir ve buna göre fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı tespit edilir. Dolayısıyla yukarıdaki örnekte (B)’ye tokat atan (A)’nın bu fiili, hayatın olağan akışında (B)’nin ölümüne neden olmayacağından, (A), (B)’nin ölümünden sorumlu olmayacaktır.

Failin fiili ile meydana gelen zarar arasında bulunan illiyet bağı, bazı sebeplerle kesilebilir. İlliyet bağının kesen sebepler ise deprem, yıldırım düşmesi ya da sel gibi mücbir sebepler, zarar görenin kusuru ya da üçüncü kişinin kusuru olabilir. Örneğin (A) bisikletiyle giderken yolda yürüyen (B)’ye çarpıp onun yaralanmasına neden olursa (A)’nın fiili ile (B)’nin zararı arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan (A)’nın haksız fiil sorumluluğu gündeme gelebilir, ancak üçüncü kişi (C), (B)’yi iterek (A)’nın bisikletinin önüne attıysa üçüncü kişinin kusuru nedeniyle (A)’nın fiili ile zarar arasındaki illiyet bağı kesilmiş olur ve (A)’nın haksız fiil sorumluluğu söz konusu olmaz. Ya da intihar etmek isteyen (B) kendini (A)’nın otomobilinin önüne atıp öldüyse zarar görenin kusuru (A)’nın fiili ile zarar arasındaki illiyet bağını kestiğinden, (A)’nın (B)’nin ölümünden dolayı haksız fiil sorumluluğu söz konusu olmaz.

11.2.1.4. Kusur 11.2.1.4.1. Kavram

Genel haksız fiil sorumluluğunda failin sorumlu olduğunu kabul etmek için kusurunun bulunması gereklidir. Kusur, haksız fiil sorumluluğunun sübjektif unsuru olup hukuka aykırı davranışta bulunan kimsenin davranışı hakkındaki değer yargısıdır [40]. Hukukun hoş görmediği, hukuk düzeninin kınadığı bir davranışta bulunan kimse kusurlu olarak kabul edilir [41]. Bir kimse bilerek ve isteyerek bir hukuka aykırı davranışta bulunmuşsa ya da gerekli dikkat ve özeni göstermediği için hukuka aykırı sonucun doğumuna neden olmuşsa bu davranışı kınanmayı gerektirir ve o kimsenin kusurlu olduğu sonucuna varılır. Failin kusurunun bulunduğunu ispat yükü ise zarar gören kimse üzerindedir (TBK 50 I).

11.2.1.4.2. Kusur Çeşitleri 11.2.1.4.2.1. Kast

Zarar veren kimse hukuka aykırı fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmişse bu halde kusuru kast derecesindedir. Örneğin, (A) otomobiliyle giderken birkaç gün önce tartıştığı (B)’yi görüp otomobilini (B)’nin üzerine sürerse ve onu yaralarsa söz konusu hukuka aykırı fiili kasten gerçekleştirmiş olur.

11.2.1.4.2.2. İhmal

Zarar verenin hukuka aykırı fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmediği, ancak hukuka aykırı sonucun gerçekleşmesini önlemek için gerekli dikkat ve özeni göstermediği hallerde ihmal söz konusu olur.

İhmal; ağır ihmal ve hafif ihmal olarak ikiye ayrılır. Herkesin göstereceği dikkat ve özeni göstermeyen failin kusuru ağır ihmal derecesindedir. Buna karşılık, ancak dikkatli ve tedbirli kimselerin göstereceği dikkat ve özeni göstermeyen failin kusuru hafif ihmal derecesindedir. Örneğin, evi yol kenarında bulunan (A), aşağıya bakmadan kırık sandalyeyi camdan aşağı fırlatmıştır. O sırada yoldan geçen (B), kafasına düşen sandalye nedeniyle yaralanmıştır. Bu halde (A)’nın kusuru ağır ihmal derecesindedir, zira evi yol kenarında olan herkes camdan aşağı attığı bir nesnenin yoldan geçen kişiye zarar verebileceğini bilir. Buna karşılık, (A)’nın evi ve yol arasında bahçe olsaydı, o sırada tesadüfen ağaçtan meyve koparmak için bahçeye giren (B) camdan atılan kırık sandalye nedeniyle yaralansaydı, bu halde (A)’nın kusuru hafif ihmal derecesinde olurdu. Zira ancak dikkatli ve tedbirli kişiler, evi yol kenarında olmasa bile, camdan aşağı attığı bir nesnenin bir başkasına zarar verebileceğini düşünür.

11.2.1.4.3. Kusurun Rolü

Haksız fiil sorumluluğu açısından failin kusuru kurucu unsur olmakla birlikte, diğer şartlar açısından söz konusu olduğu gibi failin kusurunu kural olarak zarar görenin ispat etmesi gereklidir.

Failin kusuru ispat edilmişse, haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olması açısından kusurun derecesinin önemi yoktur [42]. Fail hukuka aykırı fiili kasten de işlemiş olsa, ağır kusuru ya da hafif kusuru bulunsa bile hukuka aykırı fiilinin neden olduğu zararları gidermekle yükümlü olacaktır. Bununla birlikte, bir fiili kasten işleyenle hafif kusurla işleyeni aynı miktarda tazminatı ödemekle yükümlü tutmak adil değildir. Bu nedenle haksız fiil sorumluluğunun kurulmasında etkisi olmayan kusurun derecesi, tazminat miktarının tayininde dikkate alınır. Nitekim TBK 51 I’de de hâkimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle de kusurun ağırlığını dikkate alarak belirleyeceği ifade edilmiştir. Diğer yandan, failin hafif kusurlu olması belirli şartlar altında tazminatın indirim sebebi olarak da kabul edilmiştir (bkz. TBK 52 II).

11.2.1.4.4. Kusur Açısından Fiil Ehliyeti

Bir kimse ayırt etme gücüne sahip, erginse ve kısıtlı da değilse tam fiil ehliyetine sahiptir (TMK 10). Tam fiil ehliyetine sahip olan kişinin hem hukuki işlem ehliyeti hem de sorumluluk ehliyeti vardır; diğer ifadeyle kendi fiilleriyle borç altına girebilir ve hukuka aykırı fiillerinden de sorumlu olur. Buna karşılık bir kimse sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksunsa bu halde tam ehliyetsiz konumunda bulunur ve kanunda belirtilen istisnai haller dışında ayırt etme gücünden yoksun olan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz (TMK 15). Bu itibarla ayırt etme gücünden yoksun bir kimse kural olarak haksız fiillerinden de sorumlu olmaz (ama krş. TBK 65). Zira bir kimsenin kusurlu davranışından söz edilebilmesi için onun ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Örneğin, (A) sürekli olarak ayırt etme gücünü ortadan kaldıracak bir akıl hastalığına sahipse kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu söz konusu olmaz.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar ise sınırlı ehliyetsiz statüsünde olup onlar haksız fiillerinden sorumlu olurlar (TMK 16 II).

Bir kimsenin ayırt etme gücünü geçici olarak kaybetmesi de mümkündür. Örneğin, alkollü madde ya da uyuşturucu madde kullanan bir kimse geçici olarak ayırt etme gücünü kaybedebilir. Bu halde söz konusu kişinin haksız fiillerinden sorumluluğu söz konusu olur mu? Bu sorunun cevabı kişinin geçici olarak ayırt etme gücünü kaybetmesinde kusurlu olup olmamasına göre değişir.

Kural olan, ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişinin bu sırada üçüncü kişilere vermiş olduğu zararı gidermekle yükümlü olmasıdır, ancak söz konusu kişi ayırt etme gücünü geçici olarak kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur (TBK 59). Dolayısıyla kural olarak failin kusurunu zarar görenin ispat etmesi gerekirken, geçici olarak ayırt etme gücünün kaybedilmesi açısından kanunda bir kusur karinesi öngörülmüş olup geçici olarak ayırt etme gücünü kaybeden kişinin bu karinenin aksini ispat ederek sorumluluktan kurtulması mümkündür [43]. Örneğin, (A) sarhoş olup ayırt etme gücünü kaybedinceye kadar alkol almışsa ve bu sırada (B) ile tartışıp ona yumruk atmışsa haksız fiilinden sorumlu olur. Buna karşılık, (A) kendisinin haberi olmadan meyve suyuna alkollü içecek karıştırıldığını, bu sebeple sarhoş olduğunu ve ayırt etme gücünü geçici olarak kaybettiğini ispat ederse haksız fiilinden sorumlu olmaz.

11.3. Ahlaka Aykırı Fiilden Sorumluluk

TBK 49 II uyarınca zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Bu halde hukuka aykırı bir fiil söz konusu olmadığından TBK 49 I’e göre kusura dayanan haksız fiil sorumluluğuna başvurmak mümkün değildir. Ancak bazı hallerde bir fiil hukuka aykırı olmamakla birlikte ahlaka aykırı nitelikte ve bu sebeple bir zarar ortaya çıkıyorsa bu zararın giderilmesi yükümlülüğü söz konusu olacaktır. Örneğin, (A) şirketi, kendisiyle aynı piyasada faaliyet gösteren (B) şirketinin (C)’den satın almış olduğu hammadde ürünlerine sırf (B) ürünleri alamayıp üretim yapamasın ve zarar etsin diye (B)’nin verdiği satış bedelinin üç katını teklif ederek (C)’den bu ürünleri satın ve teslim almışsa (A)’nın fiili hukuka aykırı değildir, ancak sırf (B)’ye zarar vermek için davrandığından ahlaka aykırı bir fiil söz konusudur. Bu nedenle (B) bir zarar görürse (A), (B)’nin bu zararını gidermekle yükümlü olacaktır. Dikkat edilmelidir ki TBK 49 II uyarınca ahlaka aykırı fiilden dolayı sorumluluğun söz konusu olması için kusurun kast derecesinde olması gerekir. Hukuka aykırı fiilden sorumluluktan farklı olarak bu halde ihmal, sorumluluğun doğması için yeterli değildir.

11.4. Bazı Kusursuz Sorumluluk Halleri

11.3.1. Adam Çalıştıranların (İstihdam Edenlerin) Sorumluluğu

Adam çalıştıranların sorumluluğu TBK 66’da düzenlenmiştir. Söz konusu hükümde adam çalıştıranın çalıştırdığı kimsenin (çalışanın) kendisine verdiği işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlü tutulmuştur (TBK 66 I).

Adam çalıştıranın sorumluluğu adam çalıştırana yüklenmiş objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi esasına dayanmaktadır [44]. Adam çalıştıran kendisine bağımlı olarak çalışan kimsenin kendisine verilen işi gördüğü sırada üçüncü kişilere zarar vermesini engelleyecek her türlü özeni göstermek zorundadır; aksi halde zarar gören kimseye karşı sorumlu olur. Bununla birlikte, TBK 66 kapsamında adam çalıştıranın sorumluluğu açısından kusur unsuru aranmaz; adam çalıştıranın zarardan sorumlu olması için adam çalıştıranın kusurlu olması gerekli olmadığı gibi, çalışanın da kusurlu olması aranmaz.

TBK 66 kapsamında adam çalıştıranın sorumluluğunun söz konusu olması için öncelikle adam çalıştıran ve çalışan arasında bir istihdam ilişkisinin söz konusu olması gerekir. Bu ilişki çoğu kez çalıştıran ve çalışan arasında hizmet sözleşmesinin bulunması halinde söz konusu olsa da bir sözleşmenin bulunması zorunlu değildir; bununla birlikte önemli olan husus, çalışanın adam çalıştırana bağımlı olarak, onun tabiiyeti altında, onun emir ve talimatlarına bağlı olarak çalışıyor olması gerekir [45]. Çalıştıran ve çalışan arasında bağımlı olma şartının gerçekleşmediği vekâlet ve eser sözleşmeleri kural olarak TBK 66 kapsamında yüklenicinin ya da vekâlet verenin sorumluluğuna neden olmaz.

Diğer bir şart, çalışanın, üçüncü kişiye verdiği zararın, adam çalıştıranın işini gördüğü sırada verilmiş olmasıdır (fonksiyonel/işlevsel bağlılık); sırf iş vesilesiyle çalışanın işlediği haksız fiillerden ise adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusu olmaz [46]. Örneğin, (A), çatısının tamir edilmesi için (B) ile anlaşmış, (B) de çırağı (Ç) ile çatıyı tamir ettiği sırada (Ç) elindeki malzeme kutusunu düşürmüş ve o sırada yoldan geçmekte olan (Ü) bu sebeple yaralanmışsa (B) adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında (Ç)’nin (Ü)’ye vermiş olduğu zarar nedeniyle sorumlu olur [47]. Buna karşılık, (Ç), çatıyı tamir ettiği sırada iki gün önce tartıştığı arkadaşı (Y)’yi görüp onunla tekrar tartışmış ve elindeki çekici (Y)’nin kafasına fırlatmışsa (B)’nin (Y)’nin zararı nedeniyle TBK 66 kapsamında bir sorumluluğu olmaz (ama (Ç) TBK 49 I şartları gerçekleştiyse (Y)’nin zararlarını gidermek zorundadır).

Son şart ise adam çalıştıranın kurtuluş kanıtı getirmemiş olmasıdır. Zira yukarıda da belirtildiği üzere adam çalıştıranın sorumluluğu özen yükümlülüğünü yerine getirmediği esasına dayanır. Adam çalıştıran çalıştırdığı kişiyi seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken üçüncü kişinin zarar görmesini engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz (TBK 66 I). Üçüncü kişiye verilen zararın bir işletmenin faaliyeti nedeniyle verilmiş olması halinde adam çalıştıranın, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu da ispat etmesi gerekir; aksi halde o işletmenin faaliyetleri nedeniyle sebep olunan zararı gidermekle yükümlü olur (TBK 66 III). Bu kapsamda adam çalıştıran, çalışanını uzmanı olduğu alan dışında çalıştırması ya da çalışanın fazla iş yükü nedeniyle yorgun olması nedeniyle üçüncü kişinin zarara uğramış olması halinde sorumlu olabilir.

Gerekli özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatlayamadığı için sorumluluktan kurtulamayan adam çalıştıran, illiyet bağının bulunmadığını ispat ederek de sorumluluktan kurtulabilir. Bu kapsamda adam çalıştıran, gerekli özenin gösterilmemiş olması ile üçüncü kişiye zarar verilmiş olması arasında illiyet bağı bulunmadığını, diğer ifadeyle gerekli özeni göstermiş olsaydı dahi zararın yine de meydana geleceğini ya da bu işi çalışan değil de kendisi yerine getirmiş olsaydı dahi zararın meydana geleceğini ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir.

Adam çalıştıranın sorumluluğu açısından değerlendirilmesi gereken son husus, TBK 66 ve TBK 116 hükmü arasındaki ilişkidir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, TBK 66’da düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu açısından çalışan ve çalıştıran arasında istihdam ilişkisinin varlığı, çalışanın adam çalıştırana bağımlı olarak çalışıyor olması gerekir. Diğer yandan, TBK 116 I’de de borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olan borçlunun, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu itibarla TBK 116’daki sorumluluk açısından TBK 66’dan farklı olarak yardımcı kişinin borçluya bağımlı olarak çalışma şartı söz konusu olmayıp borçlunun rızasıyla borcun ifasına katılmış olması yeterlidir.

Borcun ifasına yardımcı olan ve borçluya bağımlı olarak çalışan kişinin fiilinin hem borca aykırılık hem de genel davranış kurallarına aykırılık oluşturması halinde ise yardımcı kişiyi çalıştıranın hem TBK 116’ya dayanan sorumluluğu hem de TBK 66’ya dayanan sorumluluğu söz konusu olur. O halde biri sözleşmeden doğan sorumluluk (TBK 116 I) ve diğeri haksız fiilden doğan sorumluluk (TBK 66) yarışır. Örneğin, (B), (A)’nın eşyalarını Beşiktaş’tan Kadıköy’e taşıma işini üstlenir ve bu borcunu da kendisine bağımlı olarak çalışan (Ş) aracılığıyla yerine getirir [48]. Eşyaları kamyona yükleyen (Ş), aracı hareket ettirir ettirmez önde park halinde bulunan (A)’nın aracına çarpar. Neticede (A)’nın aracı ve kamyonda taşınacak olan eşyalar zarar gördüğü gibi, kaza nedeniyle (A)’nın eşyaları taahhüt edilen saatte Kadıköy’e taşınamaz. Bu ihtimalde (B) (A)’ya karşı; eşyaların taahhüt edilen saatte Kadıköy’e taşınamamasından ötürü TBK 116’ya göre, (A)’nın aracına verilen zarar için TBK 66’ya göre, (A)’nın eşyalarına verilen zarar için hem TBK 116 hem de TBK 66’ya göre sorumludur. Zira sözleşmenin konusu, eşyaların zarar vermeden kararlaştırılan yere taşınması olup bu yönüyle bir sözleşmeye aykırılık söz konusu olduğu gibi, eşyaların zarar görmesi nedeniyle (A)’nın mutlak hakkı olan mülkiyet hakkı ihlal edildiği için bu yönüyle de bir genel davranış kuralına aykırılık söz konusudur ve TBK 66’ya dayalı sorumluluk ortaya çıkar. Elbette (Ş)’nin de şartları gerçekleşmişse TBK 49 I uyarınca kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu söz konusu olabilir.

Zarar gören bu iki hükümden istediğine dayanarak zararının giderilmesini talep edebilir. Zarar gören istediği hükme dayanabilmekle birlikte, daha lehine olan hüküm sözleşmeden doğan sorumluluk hükmü olan TBK 116 I’dir. Zira sözleşmeden doğan sorumluluk hükmüne dayanırsa borçlunun TBK 66’da söz konusu olduğu gibi kurtuluş kanıtı getirerek sorumluluktan kurtulması mümkün olmaz; ancak borcu kendisi ifa etseydi dahi yine de aynı zararın ortaya çıkacağını ve kendisinin bu zarardan sorumlu tutulamayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir [49]

11.3.2. Hayvan Bulunduranın Sorumluluğu

TBK 67’de düzenlenen hayvan bulunduranın sorumluluğu da adam çalıştıranın sorumluluğunda söz konusu olduğu gibi objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi esasına dayanır [50]. Buna göre, hâkimiyeti altındaki bir hayvanın bakımını ve yönetimini sürekli veya geçici olarak üstlenen kişi, hayvanın verdiği zararı gidermekle yükümlüdür (TBK 67 I).

Söz konusu sorumluluğun doğması için egemenlik altına bulunan hayvanın içgüdüsüyle yaptığı bir hareket sonucunda bir başka kişiye zarar vermiş olması gereklidir. Örneğin, korna sesinden ürken köpek yoldan geçen (A)’nın üstüne atlamış ve (A)’yı yere düşürmüştür.

Hayvan bulunduranın sorumluluğu özen yükümlülüğünün getirilmemesi esasına dayandığından, bu zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat eden hayvan bulunduran sorumlu olmaz (TBK 67 II).

Hayvanın, bir başkası veya bir başkasına ait hayvan tarafından ürkütülmüş olması halinde ise hayvanı bulunduranın, bu kişilere rücu hakkı saklıdır (TBK 67 II). Hayvan idare edenin sorumluluktan kurtulması için gerekli özeni gösterdiğini ya da gerekli özeni göstermiş olsaydı dahi zararın yine de meydana geleceğini ispat etmesi gereklidir.

11.3.3. Bina ve Diğer Yapı Malikinin Sorumluluğu

Bir binanın veya diğer yapı eserinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlü tutulmuştur (TBK 69 I). Bu itibarla barınma ya da diğer ihtiyaçlar için insanlar tarafından yapılmış, etrafı ve üstü az ya da çok kapalı, araziye bağlı yapı eserlerinin, bu eserlerin bütünleyici parça ya da eklentilerinin, örneğin bina içindeki asansörün, çatıdaki kiremitlerin yapımındaki bozukluk ya da bakımındaki eksiklik nedeniyle üçüncü bir kişi zarara uğrarsa kural olarak zararın meydana geldiği andaki bina ya da diğer yapı eserinin maliki bu zararı gidermekle yükümlü olur [51]. TBK 68 I uyarınca bina ve diğer yapı malikinin sorumluluğu objektif özen yükümlülüğünün ihlaline dayanan bir sorumluluk olmadığından, sorumlu olan kişinin özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat ederek söz konusu sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Sorumlu olan kişi ya da kişiler, zarar görene ödedikleri tazminat için kendilerine karşı sorumlu olan diğer kişilere, örneğin yapımdaki bozukluktan sorumlu yükleniciye rücu hakkına sahiptir (TBK 69 III).

Bina ve diğer yapı eserinin maliki dışında TBK 69 II’de intifa ve oturma hakkı sahipleri de, binanın bakımındaki eksikliklerden doğan zararlardan, malikle birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Dolayısıyla bir binadaki dairelerden birinin maliki olan (A), bu taşınmaz üzerinde (B)’ye intifa hakkı (TMK 794) ya da oturma hakkı (TMK 823) [52] tanımışsa, intifa hakkı sahibi ya da oturma hakkı sahibi de binanın bakımındaki eksikliklerden sorumlu olacaktır, ancak belirtilen hak sahipleri binanın yapımındaki bozukluktan sorumlu tutulmamıştır.

11.3.4. Ayırt Etme Gücü Bulunmayanların Sorumluluğu

Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar fiil ehliyeti açısından tam ehliyetsiz statüsündedirler ve kural olarak haksız fiillerinden sorumlu olmazlar. Zira ayırt etme gücünden yoksun olanlar iradi bir davranışta bulunamayacağından onların kusurlu bir davranışta bulunduğundan bahsedilemez. Bununla birlikte, TBK 65’te sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksun olanlar açısından bir kusursuz sorumluluk hali düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre hakkaniyet gerektiriyorsa, hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir, diğer ifadeyle hâkimin bu hususta takdir hakkı vardır.

Somut olayın hal ve şartlarına göre hakkaniyetin tazminatı gerektirip gerektirmediğini inceleyecek olan hâkim, özellikle hukuka aykırı fiili gerçekleştiren ayırt etme gücünden yoksun kişi ile bu fiilden zarar gören kişinin ekonomik durumlarını inceleyecektir. Bu kapsamda örneğin, ayırt etme gücünden yoksun bir akıl hastası olan zengin (A), kendisine bakan yardımcısı (Y)’nin kafasına bardak fırlatıp onun yaralanmasına sebep olursa hakkaniyet (hak ve adalete uygunluk) gereği hâkim, (A)’nın (Y)’nin zararını tamamen ya da kısmen gidermekle yükümlü tutabilir.

11.3.5. Genel Tehlike Sorumluluğu

Türk Borçlar Kanununda genel tehlike sorumluluğu önemli ölçüde tehlike arz eden işletmeler bakımından TBK 71 I’de düzenlenmiştir [53]. Bu hükme göre, önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur. Önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyetinden doğan zarar ise söz konusu işletmenin faaliyetinin karakteristik riskinin gerçekleşmesinden kaynaklanan ve her türlü özen gösterilse bile önlenemeyecek olan zarardır [54]. Örneğin, patlayıcı madde üreten işletmelerin, kimyasal madde üreten fabrikaların ya da enerji işletmelerinin faaliyetinden doğan zararlar TBK 71 I kapsamında değerlendirilecektir [55].

Hangi işletmelerin önemli ölçüde tehlike arz eden işletme olarak kabul edileceği konusunda TBK 71 II bir düzenleme getirmektedir [56]. Buna göre, işletmenin mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler dikkate alındığında, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme olduğu kabul edilecektir Özellikle, herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arz eden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arz eden işletme sayılır.

TBK 71 IV’te önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenlerin, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilecekleri ifade edilmiştir. Hükümdeki gerekli izinleri almış olan önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin işletme faaliyetlerinin ortaya çıkardığı zararlardan sorumluluğun, fedakârlığın denkleştirilmesi esasına dayalı olduğu şeklinde anlaşılabilen düzenleme öğretide eleştirilmekte [57] ve bu halde de tazminat talebinin TBK 71 I uyarınca tehlike sorumluluğu esaslarına tabi olması gerektiği ifade edilmektedir [58].

11.3.6. Karayolları Trafik Kanununda Düzenlenen Sorumluluk

Karayolları Trafik Kanununda (KTK) motorlu aracın işletilmesinden doğan sorumluluk KTK 85 I’de düzenlenmiştir. Motorlu aracın işletilmesinden doğan sorumluluk (KTK 85 I) özel bir tehlike sorumluluğu halidir.

KTK 85 I’e göre bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne ya da yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına neden olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. Sorumluluğun doğması için hükümde belirtilen şartların gerçekleşmesi yeterli olup aracın işleteninin ya da işletenin bağlı bağlı olduğu teşebbüsün kusurunun bulunmasına gerek yoktur. Dolayısıyla kusurun bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulmak mümkün değildir. İşleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur (KTK 86 I).

Aracın işleteni KTK 3’te tanımlanmıştır. Buna göre işleten, araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Bununla birlikte, ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiilî tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır. Araç sahibi ise araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişidir (KTK 3). İşletenin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, motorlu araçta yolcu taşımak üzere bilet kesen ya da bilet kesilirken unvanı veya işletme adı kullanılan teşebbüsün sahibidir (KTK 85 I).

KTK 85 I uyarınca sorumluluğun doğması için işletilen motorlu aracın karayollarında hareket eden motorlu araç olması ve motorlu aracın işletilme halinde olması, diğer ifadeyle motorunun çalışır halde bulunması gerekir. Motorsuz taşıtlar ile motorlu bisiklet sürücülerinin hukukî sorumluluğu ise genel hükümlere tabidir (KTK 103).

Diğer yandan, motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne ya da yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına neden olursa sorumluluk doğar. Zarar görenin beraberinde bulunan bagaj ve benzeri eşya dışında araçta taşınan eşyanın uğradığı zararlardan dolayı işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu KTK 85 hükmüne değil, genel hükümlere tabidir (KTK 87 II).

Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu ve motorlu aracın maliki ile işleteni arasındaki ilişkide araca gelen zararlardan dolayı sorumluluk da genel hükümlere tabidir (KTK 87 I). Örneğin, (A) sabah işe giderken yolda rastladığı komşusu (K)’yı otobüs durağına kadar bırakmayı teklif etmiş ve (K) kabul etmişse ve bu sırada meydana gelen trafik kazasında (K) yaralanmışsa zararlarının tazminini genel hükümlere (TBK 49 vd.) göre talep edebilecektir.

Karayolları Trafik Kanununda, işletenlerin, KTK 85 I hükmü kapsamında olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu tutulmuştur (KTK 91 I). Bu sigortaya zorunlu mali sorumluluk sigortası denilmektedir. Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar kapsamında doğrudan doğruya sigortacıdan talepte bulunma ve sigortacıya karşı dava açma hakkı bulunmaktadır (KTK 97).

11.3.7. Çevre Kanununa Göre Çevreyi Kirletenin Sorumluluğu

Çevre Kanununa göre çevreyi kirletenler ve çevreye zarar verenler, sebep oldukları kirlenme ve bozulmadan doğan zararlardan dolayı sorumludurlar ve bu sorumluluk için kusurlu olmaları aranmamıştır (Çevre Kanunu 28).

11.3.8. Taşınmaz Malikinin Sorumluluğu

Taşınmaz malikinin kusursuz sorumluluğu TMK 730’da düzenlenmiştir. Bu hükme göre bir taşınmaz maliki mülkiyet hakkını bu hakkın yasal kısıtlamalarına aykırı kullandığı için bir kimse zarar görür veya zarar tehlikesi ile karşılaşırsa, bu kişi durumun eski hâline getirilmesini, tehlikenin ve uğradığı zararın giderilmesini dava edebilir. Bu hüküm kapsamında taşınmaz malikinin sorumluluğu için kusur unsuru aranmamıştır. Örneğin, (A) evinde hoş görülebilecek dereceyi aşan şekilde gürültü yaparsa ya da (A)’nın evinden etrafa koku yayılırsa bu hüküm kapsamında zarar görenlerin ya da zarar tehlikesi ile karşılaşanların dava açmaları mümkün olur.

11.5. Zarardan Birden Fazla Kişinin Sorumlu Olması

Bir zarardan birden fazla kişinin sorumlu olması mümkündür. Örneğin, (A), çatısının tamir edilmesi için usta (U) ile anlaşır; (U) çırağı (Ç) ile birlikte çatıyı tamir ettiği sırada (Ç) elindeki alet torbasını evin önünde park halinde bulunan (A)’nın otomobilinin üzerine düşürür ve otomobilin hasarlanmasına neden olur. Bu ihtimalde (U) aralarında sözleşme ilişkisi bulunan (A)’ya karşı hem ifa yardımcısının sorumluluğu hükmüne (TBK 116) hem de adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu hükmüne (TBK 66) göre sorumludur. Zarar gören (A) yarışan bu iki talepten dilediğini seçebilir. (Ç) ise (A)’ya karşı kusura dayanan haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olur. İşte bir zarardan birden fazla kişinin sorumlu olması halinde sorumluluğun esası TBK 61’de düzenlenmiştir.

TBK 61’e göre, birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır. Müteselsil sorumluluk hükümlerinin (TBK 162 vd.) uygulanması neticesinde zarar gören kişi, zararının tamamını veya bir kısmını dilediği sorumludan, yukarıdaki örnekte isterse (U)’dan isterse (Ç)’den, talep edebilir. Zarar görenin başvuruda bulunduğu kimse ise zarar görenin talebine uygun şekilde zararı tazmin etmekle yükümlüdür; yoksa zararın bir kısmından sorumlu olduğu ileri sürerek zarara görenin talebini reddedemez.

Zarardan sorumlu olan birden fazla kişinin bulunması ihtimalinde zarar gören tazminatı sorumlulardan birinden talep etmiş ve bu kişi de zararı gidermişse, zararı gideren müteselsil sorumlunun, sorumlu olan diğer kişi ya da kişilere rücu hakkı bulunur. Nitekim TBK 62 II’ye göre tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur. Müteselsil borçlular arasında tazminatın ne şekilde paylaştırılacağı ise TBK 62 I’de düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur. Zarar görenin zararını tazmin eden sorumlu kişi, diğer müteselsil sorumlulara bu paylaşıma göre rücu eder. Zira müteselsil sorumlulukta iç ilişkide rücu hakkı kullanılırken teselsül söz konusu olmadığından (TBK 167 II c.2), iç ilişkide müteselsil sorumlulara ancak payları oranında rücu edilebilir.

Bölüm Özeti

Tazminat borcunun kaynağı olan haksız fiiller hukuki işlemler gibi bir borç kaynağıdır. Haksız fiilden doğan sorumlulukta kural olan kusura dayanan sorumluluktur. Buna göre, haksız fiilden doğan sorumluluğun diğer şartları gerçekleştiği takdirde bir kimse ancak kusuru varsa zarar görenin zararını gidermekle yükümlüdür. Kusur dışında haksız fiil sorumluluğunun diğer şartları ise hukuka aykırı bir fiil bulunması, zarar ve hukuka aykırı fiil ile zarar arasında illiyet bağının bulunmasıdır. Hukuka aykırı fiilin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde hukuka uygunluk sebeplerinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim bir hukuka uygunluk sebebi varsa fiilin hukuka aykırılığı ortadan kalkacağından haksız fiil sorumluluğu da söz konusu olmaz. Zarar kavramı ise hem zarar görenin maddi zararını hem de manevi zararını ifade eder. Hukuka aykırı fiil ile zarar arasında mantıki illiyet bağı bulunan her halde faili zarardan sorumlu tutmak adil olmayan sonuçlara yol açacağından, bu illiyet bağının uygun illiyet bağı olması gerekir. Böylelikle failin haksız fiil sorumluluğunun da uygun illiyet bağı yardımıyla sınırlandırılması mümkün hale gelir.

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu kural olmakla birlikte, kusursuz sorumluluk halleri de bulunmaktadır. Kusursuz sorumlulukların bazıları Borçlar Kanununda bazıları Medeni Kanunda düzenlenmiş olup bu iki genel kanun dışında çeşitli özel kanunlarda da kusursuz sorumluluk hallerinin düzenlendiği görülmektedir.

Bir haksız fiilden birden fazla kişinin sorumlu olması halinde zarar gören tazminatı sorumlulardan birinden talep edebilir. Bu halde zararı gideren kişinin, kendisiyle birlikte müteselsil sorumlu bulunan diğer kişi ya da kişilere rücu hakkı bulunur. Aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında tazminatın paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur.

Kaynakça

Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara 2021.

Furrer, Andreas/

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2021.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 15. Bası, İstanbul 2020.

Tekinay, Selahattin Sulhi/

Akman, Sermet/

Burcuoğlu, Halûk/

Altop, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, İstanbul 1993.

[1] Haksız fiilin söz konusu olduğu hallerde failin davranışı ceza hukuku anlamında suç teşkil edebilir, ancak bu durum ceza hukukunun alanını ilgilendirir. Failin mağdura karşı haksız fiil nedeniyle tazminat ödeme yükümlülüğü ise özel hukuk sorumluluğundan kaynaklanır.

[2] Eren, N 1610.

[3] İş kazası ve meslek hastalıklarından doğan zararlarda işçinin sosyal sigorta tarafından karşılanmayan zararı açısından işverenin sorumluluğuna ilişkin kararlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 688 vd.

[4] Eren, N 1541.

[5] Nomer, N 96.1; benzer şekilde bu halde bir haksız fiil sorumluluğundan değil hukuka aykırı olmayan bir fiilden sorumluluktan söz edilmesi gerektiği yönündeki görüş için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 11.

[6] Eren, N 1614.

[7] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 42; Eren, N 1612, 1616 vd.; Nomer, N 100.

[8] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 484; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 42.

[9] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 476; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 46-47; Eren, N 1810; Furrer/Müller-Chen-Çetiner, N 896 vd., özellikle N 908.

[10] Aynî haklar, bu kapsamda mülkiyet hakkı ve sınırlı aynî haklar (örneğin, rehin hakkı, intifa hakkı, oturma hakkı), kişilik hakları (örneğin kişinin vücut bütünlüğü üzerindeki, adı, resmi, sesi, özel hayatı üzerindeki hakkı) mutlak hak niteliğindedir. Mutlak haklar bu hakları ihlal eden herkese karşı ileri sürülebilir ve herkesin mutlak hakları ihlal etmeme yükümlülüğü söz konusudur.

[11] Bir kimsenin davranışı bir başkasının mutlak hakkını ihlal etmemiş, sadece malvarlığında eksilmeye neden olmuşsa bu ihtimalde hukuka aykırı davranışın söz konusu olmayacağı, bir koruma normunun ihlal edilmiş olması halinde sorumluluğun söz konusu olacağı kabul edilir. Örneğin, (A)’nın (B)’yi öldürmesi (B)’nin eşi ve çocuklarına karşı bir hukuka aykırı davranış niteliğinde değildir. Bununla birlikte, TBK 53 b.3’te ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları zararları failden talep edebilecekleri ifade edilmiştir. Bu halde hukuka aykırı fiil, ölen kimsenin eşi ve çocuklarına karşı işlenmiş olmamasına rağmen, TBK m.53 b.3’ün şartları gerçekleşince onların failden destekten yoksun kalma tazminatı talep etmeleri mümkün olur.

[12] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 50.

[13] Benzer örnek için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 477.

[14] Eren, N 1860; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 77.

[15] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 490.

[16] RG. 01.08.1998, S: 23420.

[17] Hasta Hakları Yönetmeliği 15: “ Hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,

b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,

c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

ç) Muhtemel komplikasyonları,

d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,

hususlarında bilgi verilir.”

[18] Eren, N 1865.

[19] Nomer, N 103.1.

[20] RG. 14.04.1928, S: 863.

[21] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 490; Eren, N 1869.

[22] Bu yönde bkz. Yarg. HGK, 24.3.2022, E: 2018/4-702, K: 2022/377, Kazancı; Yarg. HGK, 19.12.2012, 4-511/1280, Kazancı.

[23] Bkz. Yarg. 4. HD, 22.11.2018, E: 2016/10881, K: 2018/7271, Kazancı.

[24] Bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 486-487; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 82; Eren, N 1873 vd.; Nomer, N 108 vd.

[25] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 486-487; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 82; Eren, N 1880.

[26] Nomer, N 110.2.-110.3.

[27] Bilgi için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 487-488; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 85; Eren, N 1884 vd.; Nomer, N 109 vd.

[28] Hükümde yer alan “açık ya da yakın bir zarar tehlikesi” ibaresinin isabetli olmadığı, derhal gerçekleşecek nitelikte bir tehlikenin söz konusu olması gerektiği, bu itibarla tehlikenin açık olması yeterli olmayıp aynı zamanda yakın olmasının da gerekli olduğu yönündeki görüş için bkz. Nomer, N 109.1.

[29] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 545-546; Eren, N 1622; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 110.

[30] Medeni hukuk cezası olarak adlandırılan bu hallere örnek olarak bkz. TMK 25 III.

[31] Zarar kavramını sadece maddi zarar karşılığında kullanan ve manevi zararı farklı özelliklere sahip ayrı bir kurum olarak değerlendiren görüş için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 115.

[32] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 113, 116; Nomer, N 111.

[33] Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, N 1628.

[34] Manevi zararı hukuka aykırı fiil sonucunda bir kimsenin kişi varlığında objektif olarak meydana gelen eksilme olarak tanımlayan objektif teori dışında, bir başka görüş objektif unsurun yanında zarar görenin söz konusu hukuka aykırı fiil sonucunda manevi varlığında meydana gelen eksilmeyi hissetmesi, acı ve elem duymasını da (sübjektif unsur) aramaktadır. Sübjektif teorinin savunulması halinde kişilik hakkı ihlali nedeniyle acı ve ızdırap duymaları mümkün olmayan tüzel kişilerin ya da ayırt etme gücünden yoksun olan kimselerin manevi tazminat talep etmeleri mümkün olmayacaktır. Manevi zarar kavramına ilişkin öğretideki teoriler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, N 1653 vd.

[35] Belirtilen hallerde söz konusu imkanlardan mahrum kalan kişinin şartları gerçekleştiği takdirde manevi tazminat davası açabileceği, maddi zararın ise sadece yol, otel giderlerinin ödenmesi gibi çok istisnai durumlarla sınırlı olacağı yönündeki görüş için krş. Eren, N 1628.

[36] Dolaylı zararların da failin ilk ihlal fiiliyle illiyet bağı içinde bulunması nedeniyle doğrudan zarar niteliğinde olduğu yönündeki görüş için krş. Eren, N 1645.

[37] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.565-566.

[38] Bu yönde örneğin bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.574; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 138 vd.; Furrer/Müller-Chen-Çetiner, N 852 vd.

[39] Eren, N 1684; Furrer/Müller-Chen-Çetiner, N 852.

[40] Nomer, N 114.

[41] Eren, N 1759.

[42] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 157.

[43] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 168; Nomer, N 115.4.

[44] Eren, N 1914; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 431, 436.

[45] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 503-504; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 451; Nomer, N 118.1.

[46] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.506; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 452; Furrer/Müller-Chen-Çetiner, N 1009.

[47] Bu örnekte de söz konusu olduğu çalışan da zarar gören kişiye karşı TBK 49 I hükmü uyarınca sorumlu olur. Dolayısıyla adam çalıştıranın TBK 66, çalışanın TBK 49 I uyarınca sorumlu olduğu bu ihtimalde adam çalıştıran ve çalışan zarara gören kişiye karşı müteselsilen (TBK 61) sorumlu olur. Üçüncü kişinin zararını adam çalıştıran öderse, ödediği tazminat için çalışanına onun sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahip olur (TBK 66 IV).

[48] Örnek için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 443.

[49] TBK 116 ve TBK 66 arasındaki farklar için bkz. Furrer/Müller-Chen-Çetiner, N 1021.

[50] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 476; Nomer, N 119.

[51] Bina ve diğer yapı eseri hakkında bilgi için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 518-519; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 522 vd.; Nomer, N 121.1; Furrer/Müller-Chen-Çetiner, N 1058 vd.

[52] Oturma hakkı, kira sözleşmesi uyarınca kiracının sahip olduğu haktan farklıdır. Zira kira sözleşmesi uyarınca kiracının sahip olduğu hak bir nispi haktır. Oysa oturma hakkı sınırlı ayni hak niteliğinde olup ihlal eden herkese karşı ileri sürülebilen bir mutlak hak niteliğindedir.

[53] TBK 71 I’de düzenlenen tehlike sorumluluğu esasen bir haksız fiil sorumluluğu değildir. Zira haksız fiil genellikle bir insan davranışı neticesinde ortaya çıkar; oysa tehlike sorumluluğunda bir insan davranışı söz konusu olmayıp bir işletme ya da faaliyet nedeniyle zarar ortaya çıkmaktadır. Tehlike sorumluluğunda bir insan davranışı söz konusu olsa bile bunun etkisi ikincil niteliktedir. Bkz. Eren, N 1568.

[54] Nomer, N 123.1.

[55] Elektrik işletmelerine ilişkin bir karar için bkz. Yarg. 3. HD, 18.01.2016, E: 2015/1979, K: 2016/192, Kazancı: “… Davalı şirket, bölgede elektrik enerjisinin dağıtımını yerine getirmektedir. Bu faaliyet, varlığı ve niteliği itibariyle bir tehlike ve dolayısı ile zarar ihtimali taşıdığından, davalı şirketin sorumluluğu, bir sebep sorumluluğu olan kusursuz (objektif) sorumluluktur. Bu sorumluluk türü tehlike sorumluluğu olarak da isimlendirilmekte olup, sorumluluk türlerinin en ağırını oluşturur…”

[56] Söz konusu düzenlemede tehlike arz eden işletmelerin kesin olarak belli olmaması ve hâkimin takdirine bırakılmış olması nedeniyle hukuk güvenliğinin zedelendiği yönündeki görüş için bkz. Nomer, N 123.2.

[57] TBK 71 IV hükmündeki düzenlemeye ilişkin öğretideki görüşler için bkz. Nomer, N 123.4/123.5; söz konusu hükmün fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine göre sorumluluğu kastettiği şeklinde ya da bu hatalı ifade ile yasal faaliyetine rağmen haksız fiilden sorumlu olacak fail için tazminattan indirim sebebi getirdiği şeklinde yorumlanabileceği yönündeki görüş için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 584.

[58] Nomer, N 123.4.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Aşağıdakilerden hangisi özen yükümlülüğüne dayanan bir kusursuz sorumluluk halidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Bina ve diğer yapı malikinin sorumluluğu

(B) Adam çalıştıranın sorumluluğu

(D) Iztırar halinde verilen zarardan sorumluluk

(E) Çevre Kanununa göre çevreyi kirletenlerin sorumluluğu

Cevap-1 :

Adam çalıştıranın sorumluluğu

Soru-2 :

Kendisini öldürmek için kovalayan kişiden kurtulmak için bir kimsenin bir başkasının evinin kapısını kırarak içeri saklanması aşağıdakilerden hangisine örnektir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Zorunluluk (ıztırar) hali

(B) Yasal savunma (meşru müdafaa)

(D) Mağdurun rızası

(E) Özel yarar

Cevap-2 :

Zorunluluk (ıztırar) hali

Soru-3 :

Trafik kazası geçiren ve hayatının kurtulması için ameliyat edilmesi zorunluluğu bulunan kimseden rıza alınamıyorsa, rıza alınmadan ameliyatın yapılması hali için aşağıdakilerden hangisi/hangileri doğrudur?

I) Fiil hukuka aykırıdır.

II) Kusur olmadığından, kusursuz sorumluluk gereğince sorumluluk doğar.

III) Hastanın üstün nitelikteki yararı olduğu için fiil hukuka aykırı değildir.

IV) Zorunluluk hali bulunduğundan fiil hukuka aykırı değildir.

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yalnız I

(B) Yalnız II

(D) Yalnız III

(E) Yalnız IV

Cevap-3 :

Yalnız III

Soru-4 :

Karayollarında motorlu aracın işletilmesinden doğan sorumluluğa ilişkin olarak aşağıdaki ifadelerden hangisi/hangileri yanlıştır?

I) Kara, deniz ve hava araçları sorumluluk kapsamındadır.

II) Kusura dayanan bir haksız fiil sorumluluğudur.

III) Yaralanan ya da ölen kişi hatır için karşılıksız taşınmakta ise motorlu aracın işletilmesinden doğan sorumluluk söz konusu olmaz.

IV) Aracı uzun süreli kiralayana kiracı da aracın işleteni olarak sorumludur.

(Çoktan Seçmeli)

(A) Yalnız I

(B) I ve II

(D) II, IV

(E) III ve IV

Cevap-4 :

I ve II

Soru-5 :

(A) trafikte hatalı solladığı (B)’nin aracına çarpar. Kazada kafa travması geçiren (B) iki hafta hastanede tedavi görür. Sonrasında iki hafta da kontrol için hastaneye gider. (B)’nin hasarlanan aracı da bir hafta serviste kalır. Buna göre aşağıdakilerden hangisi (B)’nin haksız fiil neticesinde uğradığı yoksun kalınan kâra örnektir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) (B)’nin tedavi masrafları

(B) (B)’nin kontrol için hastaneye geliş-gidiş masrafları

(D) (B)’nin hastane sonrası ilaç masrafları

(E) (B)’nin aracının tamiri için yapılan masraflar

Cevap-5 :

(B)’nin çalışamadığı bir aydaki kazanç kaybı

Soru-6 :

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olarak aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Hafif kusur da dahil olmak üzere her tür kusur failin sorumlu olmasına neden olur.

(B) Fail geçici olarak ayırt etme gücünü kaybetmişse kural olarak hukuka aykırı fiilinden sorumludur.

(D) Failin sorumlu olması için hukuka aykırı fiil ve zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

(E) Failin kusurunun bulunmaması tazminat miktarını azaltan bir sebeptir.

Cevap-6 :

Failin kusurunun bulunmaması tazminat miktarını azaltan bir sebeptir.

Soru-7 :

Adam çalıştıranın sorumluluğunun hukuki dayanağı aşağıdakilerden hangisidir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Objektif özen yükümlülüğü

(B) Tehlike sorumluluğu

(D) Hakkaniyet sorumluluğu

(E) Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi

Cevap-7 :

Objektif özen yükümlülüğü

Soru-8 :

Aşağıdaki hallerden hangisinde (A)’nın fiili hukuka aykırıdır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) (A), (B)’nin rızasını alarak, (B)’nin iki böbreğini de bir tıbbi müdahale ile alır.

(B) (A) tartıştığı (B)’nin kendisine yumruk atmaya başlaması üzerine (B)’ye birkaç tekme atar.

(D) Hekim (A), trafik kazası geçiren ve o sırada kendinde olmayan (B)’yi acilen ameliyata alır.

(E) Haciz memuru (A), alacaklı vekili ile birlikte borçlunun evine giderek (B)’nin eşyalarını haczeder.

Cevap-8 :

(A), (B)’nin rızasını alarak, (B)’nin iki böbreğini de bir tıbbi müdahale ile alır.

Soru-9 :

Aşağıdakilerden hangisi kusura dayanan haksız fiilin şartlarından biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Kusur

(B) İlliyet bağı

(D) Fakirleşme

(E) Hukuka aykırı fiil

Cevap-9 :

Fakirleşme

Soru-10 :

Haksız fiil neticesinde (A)’nın malvarlığında gerçekte bir azalma söz konusu olmamış, ancak haksız fiil nedeniyle (A) tatil süresinden mahrum kalmıştır. (A)’nın zararı aşağıdaki kavramlardan hangisi ile ifade edilir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Normatif zarar

(B) Dolaylı zarar

(D) Yansıma zarar

(E) Yoksun kalınan kâr

Cevap-10 :

Normatif zarar

12. HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNDA ZARARIN TAZMİNİ, SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME, VEKÂLETSİZ İŞ GÖRME

Bölümle İlgili Özlü Söz

“El kesesinden sultanım, develer olsun kurbanım!”

(Atasözü)

Kazanımlar

1. Haksız fiil sonucunda zarar görenin talep edebileceği zararın kapsamı hakkında bilgi sahibi olunur.

2. Beden bütünlüğünün ihlalinde, ölüm halinde ve mala gelen zararlarda zararın kapsamı ayırt edilir.

3. Tazminatın nasıl belirleneceği ve tazminata indirim sebepleri hakkında bilgi sahibi olunur.

4. Borç kaynaklarından biri olan sebepsiz zenginleşme kurumu, şartları ve sonuçları hakkında bilgi sahibi olunur.

5. Borç kaynaklarından biri olan vekaletsiz iş görme kurumu, şartları ve sonuçları hakkında bilgi sahibi olunur.

Birlikte Düşünelim

Trafikte hatalı sollama yapan (A), (B) ile tartışır. Tartışma büyüyünce araçlarından inen (A) ve (B) kavga etmeye başlarlar. (A)’nın (B)’ye hakaret etmesi üzerine (B) de (A)’ya yumruk atar. Bunun üzerine (A), aracının bagajından çıkardığı beyzbol sopasıyla (B)’nin aracının camlarını kırar. Duruma iyice sinirlenen (B) cebinden çıkardığı çakı ile (A)’yı bacağından yaralar. (A), hastanede bir hafta tedavi görür. (B)’nin aracı ise üç gün serviste kalır ve taksi şoförü olan (B) bu süre içerisinde çalışamaz.

: Olayda (A)’nın ve/veya (B)’nin talep edeceği tazminatın kapsamı ne şekilde belirlenecektir?

Başlamadan Önce

Bu bölümde üç ayrı konu hakkında açıklama yapılmaktadır. Bunlardan ilki, bir önceki hafta incelenmeye başlamış olduğumuz haksız fiilerden doğan sorumlulukta zararın belirlenmesi ve tazminatın hesaplanması ile tazminatın talep edileceği süreye ilişkindir.

İkinci konu, bir borç kaynağı olan sebepsiz zenginleşme kavramı ve sebepsiz zenginleşmenin unsurları ile şartlarının gerçekleşmesi halinde sebepsiz zenginleşmeden doğan iade borcununun kapsamına ilişkindir.

Son konu ise diğer bir borç kaynağı olan vekaletsiz iş görme kavramıdır. Bu kapsamda vekaletsiz iş görme kavramı ile vekaletsiz iş görmenin türleri ve sonuçları açıklanmıştır.

12.1. Haksız Fiil Sorumluluğunda Zararın Tazmini

12.1.1. Tazminat Davasının Konusu

12.1.2. Tazminat Davasında Taraflar

Tazminat davasının davacı tarafında haksız fiil neticesinde zarara uğradığını iddia eden kimse bulunur. Haksız fiil sonucunda zarara uğrayan kimse ölmüşse onun mirasçıları tarafından davanın açılması mümkündür.

Tazminat davasının davalı tarafında ise hukuka aykırı fiili gerçekleştiren fail yer alır. Failin ölmüş olması halinde tazminat yükümlülüğü failin mirasçılarına geçer.

12.1.3. Tazminat Davasının Zamanaşımı

TBK 72 I’de düzenlenen haksız fiilden doğan sorumlulukta maddi ve manevi tazminat taleplerinin ileri sürülebileceği zamanaşımı süresi üç başlıkta incelenmelidir [1]:

İlki, normal zamanaşımı süresidir. Buna göre zarar görenin tazminat istemini, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl içinde ileri sürmesi gerekir [2]. İki yıllık normal süre zarar görenin iki hususu (zararı ve tazminat yükümlüsünü) öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayacak olup öğrenebilecek durumda olmak sürenin işlemeye başlaması için yeterli değildir ve bu iki husustan hangisi daha sonra öğrenilmişse süre de o andan itibaren işlemeye başlar [3]. Zararın öğrenilmiş sayılması için tazminat hesabına ilişkin tüm ayrıntılarının bilinmesi gerekli olmayıp dava açmaya yetecek derecede zararın temel unsurlarının öğrenilmiş olması yeterlidir [4].

İkincisi, üst süredir. Buna göre zarar görenin tazminat istemini her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yıl içerisinde ileri sürmesi gerekir. On yıllık zamanaşımı süresi, haksız fiilin işlendiği, diğer ifadeyle zarara yol açan fiilin tamamlandığı tarihten itibaren işlemeye başlar.

İki yıllık ve on yıllık süre arasındaki ilişki açısından dikkat edilmesi gereken husus, iki yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olması halinde on yıllık zamanaşımı süresinden yararlanmak mümkün olmadığı gibi, iki yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamamış olsa bile eğer on yıllık zamanaşımı süresi sona erdiyse artık iki yıllık zamanaşımı süresinin de bir etkisi kalmaz [5]. Örneğin, haksız fiilden zarar gören (A) zararını ve faili 30 Mayıs 2020’de öğrenmesine rağmen 30 Mayıs 2022 tarihine kadar tazminat davası açmamışsa artık iki yıllık süre sona erdiği için haksız fiilin işlenmesinden itibaren işleyen on yıllık süreden yararlanamaz. Benzer şekilde, haksız fiil 30 Mayıs 2012 tarihinde işlenmiş, haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren 30 Mayıs 2022 tarihine kadar on yıllık zamanaşımı süresi sona ermişse, bu süre içerisinde faili öğrenemeyen (A)’nın bu süre geçtikten sonra faili (ve zararını) öğrendiğini gerekçesiyle iki yıllık süre içerisinde tazminat davası açması mümkün olmaz.

Üçüncüsü, istisnai süredir. Hukuka aykırı fiil, aynı zamanda ceza kanunu kapsamında bir suçun unsurlarını da taşıyorsa ve bu suç için ceza kanunlarında daha uzun bir zamanaşımı süresi düzenlenmişse tazminat davası açısından Borçlar Kanunundaki iki ve on yıllık süreler yerine bu zamanaşımı süresi uygulanır. Bununla birlikte, ceza kanunlarındaki zamanaşımı süresi TBK’daki iki yıllık zamanaşımı süresinden uzun, on yıllık zamanaşımı süresinden kısa ise sadece iki yıllık zamanaşımı süresi yerine uygulanır [6]. Ceza davası zamanaşımı fiilin işlendiği tarihten itibaren işlemeye başladığından, ceza davası zamanaşımının uygulandığı hallerde süre, kararın öğrenilmesinden itibaren değil, fiilin işlendiği tarihten itibaren işlemeye başlar [7].

TBK 72 II’de ise zamanaşımı def’i düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir. Söz konusu hükümde kastedilen; aldatma veya korkutma sonucunda sözleşme kurmuş olan zarar görenin sözleşmeyi süresi içinde iptal etmemesi halinde kendisi için bağlayıcı olan bu sözleşmeden doğan borcunu, tazminat alacağı zamanaşımına uğramış olsa bile, zamanaşımı def’ini ileri sürerek ifa etmekten kaçınabilmesidir [8].

12.1.4. Ceza Mahkemesinde Verilen Kararın Tazminat Davasına Etkisi

Hukuka aykırı bir fiilin aynı zamanda ceza kanunu kapsamında suç teşkil etmesi halinde ceza mahkemesinde görülecek dava sonucunda fail hakkında bir ceza hükmü verildiğinde, ceza mahkemesince verilen hükmün failin tazminat sorumluluğu açısından etkisinin değerlendirilmesi gerekir. Bu hususta TBK 74’te hâkimin, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı olmadığı [9], ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine [10] ve zararın belirlenmesine ilişkin kararının da, hukuk hâkimini bağlamayacağı belirtilmektedir.

12.1.5. Zararın Belirlenmesi

12.1.5.1. Genel Olarak

Haksız fiil sorumluluğunda failden tazminat talep edecek olan zarar gören, zararının varlığını ve miktarını ispat yükü altındadır (TBK 50 I). Bununla birlikte, özellikle destekten yoksun kalma tazminatında, bedensel zararlarda ve kazanç kayıplarında zararın miktarını tam olarak belirlemek mümkün olmayabilir [11]. Uğranılan zararın miktarının tam olarak ispat edilemediği bu gibi hallerde, hâkimin, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceği kabul edilmiştir (TBK 50 II).

Zarar miktarının belirlenmesinde esas alınacak tarih açısından öğretide tartışma bulunmakla birlikte, hâkim görüş hüküm tarihinin esas alınması gerektiğini kabul etmektedir [12]. Esasen beden bütünlüğünün ihlali halinde zarar miktarının belirlenmesinde hüküm tarihinin esas alınması gerektiği TBK 75 hükmünün ifadesinden anlaşılmaktadır. Ancak mala verilen zararlar açısından bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtay ise haksız fiil neticesinde malın elden çıkması ya da onarımla kullanılmasının mümkün olmaması halinde o malın zararın meydana geldiği tarihteki rayiç değerinin esas alınması gerektiğini ifade etmektedir [13]. Bu ihtimalde zararın meydana geldiği tarihteki değerlere göre zarar hesaplanıp bu zarar miktarına o andan itibaren faiz yürütülür. [14]

Haksız fiil neticesinde zarar gören kişi hukuka aykırı fiilin olumsuz tarafları dışında bazı yararlar da elde etmiş olabilir. Örneğin, (A) tarihi eser niteliğindeki evinde tadilat yaptırırken çalışanın dikkatsizliği neticesinde ev tamamen yanmışsa ve (A) artık orada beş katlı bir bina inşa ettirebilecekse haksız fiil neticesinde bir yarar da sağlamış olur. Zarar görenin haksız fiil sonucu birtakım menfaatler de elde ettiği durumlarda yararların zarardan indirilmesi gerekir ki bu durum “zararın denkleştirilmesi” olarak adlandırılır [15]. Yararlar düşülmeksizin tazminata hükmedildiği durumda mağdur zararlarını tazmin ettirip aynı zamanda yararları da elinde tutarak haksız fiil sayesinde zenginleşmiş olur [16]; oysaki haksız fiilin amacı mağdurun zenginleşmesi değil, zararının giderilmesidir. Dolayısıyla yukarıdaki örnekte, elde edilen menfaat zarardan daha fazla ise zarar görenin failden herhangi bir tazminat talep etmesi de mümkün olmayabilir. Bir diğer örnek, haksız fiil sonucunda (A)’nın otomobili pert olmuşsa, aracın hurda değerinin zarardan düşülmesi gerekecektir.

12.1.5.2. Beden Bütünlüğünün İhlali Halinde Zararın Kapsamı 12.1.5.2.1. Zarar Kalemleri

Bir kimsenin beden bütünlüğünün ihlali halinde zararın kapsamına hangi kalemlerin dahil olduğu TBK 54’te düzenlenmiştir. Söz konusu hükümde “bedensel zararlar özellikle şunlardır” ifadesinden [17], sayılan zarar kalemlerinin sınırlı sayıda olmadığı, bu zarar kalemlerinden başka zararların da beden bütünlüğünün ihlali halinde talep edilebileceği anlaşılmaktadır.

TBK 54’te sayılan ilk zarar kalemi tedavi giderleridir (TBK 54 b.1). Tedavi gideri, zarar gören kimsenin iyileşmesini sağlamaya yönelik masraflardır. Tedavi giderleri kapsamında zarar gören kimse, hastane, ameliyat, ilaç, ambulans, bakıcı ücreti vb. giderleri talep edebilir.

Diğer bir zarar kalemi, kazanç kaybıdır (TBK 54 b.2). Kazanç kaybından kasıt, zarar görenin iyileşme anına kadar çalışamamasından doğan kayıptır. Örneğin, haksız fiil nedeniyle kolu ve bacağı kırılan işçi (İ), üç ay boyunca tedavi görmüş ve tedavi süresince çalışamamışsa kazanç kaybını failden bu zarar kalemi kapsamında talep edebilir.

Hükümde sayılan bir başka zarar kalemi, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplardır. Yukarıda belirtildiği üzere, tedavi süresince gerçekleşen kazanç kayıpları TBK 54 b.2 uyarınca talep edilebilirken, çalışma gücünün geçici ya da sürekli kaybından dolayı uğranılan zararlar TBK 54 b.3 kapsamında talep edilecektir. İş gücünün ne oranda kaybolduğu, Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas dairesi ya da üniversite hastanelerinin adli tıp anabilim dalından alınacak raporla tespit edilir. Zarar gören çalışma gücünü tamamen yitirmişse haksız fiilin hiç gerçekleşmemiş olması ihtimalinde zarar görenin muhtemel çalışma süresi (aktif dönem) ve pasif dönemi ile belirtilen bu dönemler içindeki muhtemel kazancın toplam tutarı, zarar olarak hesaplanır [18].

Son zarar kalem ise ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplardır (BK 54 b.4). Esasen TBK 54 b.3 kapsamında çalışma gücünün azalması ya da yitirilmesi de zarar görenin ekonomik geleceğini sarsar. Bununla birlikte, TBK 54 b.4 kapsamındaki zarar, hukuka aykırı fiil sonucunda zarar görenin çalışma gücü azalmasa ya da yitirilmese bile ekonomik geleceğin sarsılması halinde zarar tazminine imkan verir. Örneğin, (A), kendisinden ayrılmak isteyen ünlü model kız arkadaşı (B)’yi kesici aletle yüzünden yaralasa ve (B)’nin yüzündeki yara izi estetik müdahale ile giderilemediği için (B) eskisine oranla iş bulmakta zorlansa söz konusu hüküm kapsamında bu zararının tazminini (A)’dan talep edebilir.

12.1.5.2.2. Hâkimin Tazminat Hükmünü Değiştirme Yetkisi

Bedensel zararın kapsamı hâkimin karar verdiği anda yeterli şekilde tespit edilemiyorsa TBK 75’te hâkime tazminat hükmünü değiştirme yetkisi verilmiştir. Bu hükme göre, bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemiyorsa hâkim, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir. Örneğin, haksız fiil neticesinde kafa travması geçiren (A)’nın yapılan tıbbi müdahaleler neticesinde kesin olarak iyileşip iyileşmeyeceği henüz belli değildir. Buna karşılık, davanın açıldığı sırada henüz var olmayan, ancak haksız fiille bağlantılı beklenmedik bir zarar ortaya çıkarsa (gelişen zarar), bu zarar için TBK 75’ten yararlanmaya gerek olmadan zarar görenin faile karşı yeni dava açması mümkündür. Örneğin, haksız fiile maruz kalan (A), bu fiille bağlantılı olarak bir süre sonra görme yetisini kaybetmiştir.

12.1.5.3. Ölüm Halinde Zararların Kapsamı

Ölüm halinde zararın kapsamı TBK 53’te düzenlenmiştir. Beden bütünlüğünün ihlali halinde zararın kapsamını belirten TBK 54 gibi, söz konusu bu hükümde yer alan “ölüm halinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır” ifadesinden, sayılan zarar kalemlerinin sınırlı sayıda olmadığı anlaşılmaktadır. Haksız fiil sonucunda ölen kimsenin artık hukuken kişiliği sona ermiş olduğundan, ölüm halinde uğranılan zararlar, ölenin mirasçıları ya da hayattayken baktığı kimseler için söz konusu olur.

Hükümde belirtilen ilk zarar kalemi cenaze giderleridir (TBK 53 b.1). Bu kapsamda haksız fiil neticesinde ölen kişinin yıkatılması, gömülmesi, mezarlık ücreti, cenaze töreni, ölüm ilanı vb. gibi ölüm sebebiyle yapılan giderler talep edilebilecektir. Bu giderleri kimin talep edeceği konusunda öğretide tartışma bulunmaktadır. Kanaatimizce ölen kimsenin (miras bırakanın) terekesine (geride kalan malvarlığına) başvurmadan giderleri kim yaptıysa (mirasçı ya da üçüncü kişiler) onun bu giderleri talep etmesi isabetli olur [19].

Diğer bir zarar kalemi ölümün hemen gerçekleşmediği ihtimallere ilişkindir (TBK 53 b.2). Bu halde ölüm anına kadarki tedavi giderleri ve çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar talep edilebilir. Bu zararlar faile karşı ileri sürülebilecek alacak hakkı niteliğinde olduğundan ve ölenin terekesinde yer alacağından, bu zararları ölenin mirasçıları talep edebilir.

Son bir zarar kalemi ise ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplardır (TBK 53 b.3). Ölenin desteğinden yoksun kalan kimseler haksız fiilden doğrudan zarar görmemişlerdir, yansıma zarara uğramışlardır. Bununla birlikte, kanunda bu kişilerin uğradıkları zararla fiil arasında hukuka aykırılık bağı kabul edildiği için, ölenin desteğinden yoksun kalmaları nedeniyle uğradıkları zararları talep etmeleri mümkündür.

Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin, ölenin mirasçısı ya da kan veya kayın hısmı olması gerekli değildir. Önemli olan husus, ölenin sürekli şekilde ve fiilen geçimlerini sağladığı bir kişinin söz konusu olmasıdır; ölen kişinin, ölmeseydi tazminatı talep eden kişiye fiilen ve sürekli şekilde bakmaya devam edeceği ya da ilerleyen zamanda bakacağının kuvvetle muhtemel olduğu söylenebiliyorsa destekten kalma tazminatı talep edilmesi mümkün olur [20]. Örneğin, haksız fiil sonucunda ölen (A), hayatta iken yakın arkadaşı (B)’nin üniversite eğitimine devam eden kızı (K)’ya her ay belli bir miktar burs veriyorsa (K), failden destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilir. Ya da babası öldürüldüğü sırada henüz cenin (ana karnında) olan (A), doğduktan sonra babası yaşasaydı ileride kendisine destek olacağını ileri sürerek failden TBK 53 b.3 kapsamında tazminat talep edebilir.

Destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanırken; desteğin muhtemel yardım süresi, muhtemel yardım miktarı, destek ihtiyacının ortadan kalkması ihtimali gibi hususların dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekir [21].

12.1.5.4. Bir Malın Tamamen Yok Olması veya Kısmen Hasara Uğraması Halinde Zararın Kapsamı

Bir mala ilişkin zarar malın tamamen yok olması ya da hasara uğraması şeklinde ortaya çıkabilir. Haksız fiil sonucunda malın hasara uğraması halinde zararın kapsamı malın eski duruma getirilmesi için yapılacak onarım masraflarına göre belirlenecektir. Buna karşılık, malın tamamen telef olması ve kullanılamayacak duruma gelmesi halinde malın bedeli zararın kapsamını belirleyecektir.

Yargıtay uygulamasına göre malın onarım yapılarak kullanılması mümkün değilse ya da mal haksız fiil sonucunda tamamen elden çıkmışsa zarar malın zararın meydana geldiği (haksız fiilin gerçekleştiği) tarihteki rayiç bedeline göre belirlenir [22]. Ayrıca haksız fiilin gerçekleştiği tarihe göre belirlenen zarar miktarına o andan itibaren faiz yürütülür.

12.1.6. Tazminatın Belirlenmesi

12.1.6.1. Genel Olarak

Zarar gören ve fail arasında yapılacak anlaşmayla tazminat miktarının belirlenmesi ve böylece mahkemeye müracaat etmeden ihtilafın çözülmesi mümkündür. Bununla birlikte belirtilmelidir ki olayların büyük çoğunluğunda tarafların tazminat miktarına ilişkin anlaşmaları söz konusu olmadığından, mahkemeye başvurulması neticesinde tazminat miktarı hâkim tarafından belirlenir. Hâkimin belirleyeceği tazminat miktarı açısından temel ilke, hâkimin zarar görenin zarar miktarını aşacak şekilde tazminat miktarına hükmedememesidir [23]. Zira özel hukukta tazminatın amacı faili cezalandırmak değil, zarar görenin meydana gelen zararının giderilmesidir [24]. Ancak hâkim, zarar görenin tüm zararının giderilmesine hükmetmek zorunda da değildir. Nitekim hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler (TBK 51 I) [25]. Dolayısıyla aşağıda da açıklanacağı üzere, bazı indirim sebepleri nedeniyle hâkimin tazminat miktarında indirim yapması mümkündür.

Hâkim, aynen tazmin ve nakden tazmin olmak üzere iki şekilde tazminata hükmedebilir. Aynen tazmine hükmedilmesi halinde hukuka aykırı fiille ihlal edilen hakkın konusunun eski haline getirilmesi gerekir. Örneğin, haksız fiil neticesinde hasarlanan aracın tamir edilmesi “aynen tazmin”dir. Zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmenin bir miktar paranın ödenmesi suretiyle giderilmesi halinde ise “nakden tazmin” söz konusu olur.

Hâkim tazminata karar verirken bu tazminatın toptan olarak ya da taksitler halinde ödenmesine karar verebilir ya da belli süre boyunca veya zarar görenin hayatı boyunca irat şeklinde tazmine (dönemsel olarak bir miktar paranın ödenmesi) hükmedebilir [26]. Hâkimin tazminatın irat şeklinde ödenmesine karar vermesi halinde borçlunun güvence göstermek yükümlülüğü bulunmaktadır (TBK 51 II).

Uygulamada davaların uzun sürmesi özellikle beden bütünlüğünün ihlali hallerinde tazminatı uzun zaman sonra elde edebilecek olan zarar görenin aleyhine bir durumdur. Bu nedenle TBK 76’da geçici ödemelere ilişkin düzenleme kabul edilmiştir. Söz konusu hükme göre, zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hâkim, istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir ve bu durumda davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir; dava sonunda tazminata hükmedilmezse hâkim, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir.

12.1.6.2. Tazminatta İndirim Sebepleri

Yukarıda da belirtildiği üzere tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecek olan hâkim, bazı sebeplerle tazminatta indirim yapabilir.

Tazminatta indirim yapılmasını mümkün kılan ilk sebep, failin kusurunun ağırlığıdır. TBK 51 I’de de hâkimin tazminatın kapsamını özellikle kusurun ağırlığını dikkate alarak belirleyeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı bir fiili gerçekleştiren hafif kusurlu fail, ağır kusurlu bir faile oranla daha az miktarda tazminat ödemekle yükümlü olabilir [27]. Bununla birlikte, dikkat edilmelidir ki failin kusuru kusura dayanan haksız fiil sorumluluğu açısından tazminatta indirim sebebi olarak dikkate alınabilir. Kusursuz sorumluluklarda ise failin kusurunun bulunmaması ya da kusurunun hafif olması, tazminatta indirime neden olmaz. Diğer yandan, kusursuz sorumluluklarda fail hukuka aykırı fiili gerçekleştirirken aynı zamanda kusurlu ise bu kusura “munzam (ek) kusur” adı verilir ve failin munzam kusuru, varsa diğer indirim sebeplerinden yararlanılmasına da engel olur [28].

Failin kusurun hafif olmasının tazminatta indirime yol açacağı bir diğer imkân TBK 52 II’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre, zarara hafif kusuruyla sebep olan fail, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek ise ve hakkaniyet de gerektiriyorsa hâkim, tazminatı indirebilir [29].

Tazminatın indirilmesine neden olan bir başka sebep ise “zarar görenin kusuru” (ortak kusur/müterafik kusur)dur. TBK 52 I’de düzenlenen hükme göre, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Örneğin, fail zarar görenin tahriki sonucunda hukuka aykırı fiili gerçekleştirdiyse ya da kafasına darbe alan (A) tüm ısrarlara rağmen hastaneye gitmeyi reddedip beyin kanaması nedeniyle ölmüşse veya kolundan yaralanan (B) cebinden çıkardığı mikroplu mendili yaranın üstüne bastırıp yaranın mikrop kapmasına neden olmuşsa zarar görenin kusurundan bahsedilir. Zarar görenin kusuru somut olayın durumuna göre tazminatta indirim sebebi de teşkil edebilir, failin fiili ile zarar arasındaki illiyet bağını ortadan kaldırdığı ihtimalde tazminata hiç hükmedilmemesine de neden olabilir.

Bir diğer indirim sebebi, mağdurun rızasıdır. Hukuka uygunluk sebeplerinde açıklandığı üzere [30], mağdurun rızası geçerli ise failin fiilinin hukuka aykırılığı ortadan kalkar ve haksız fiil sorumluluğu söz konusu olmaz. Buna karşılık, mağdurun rızası geçerli değilse bu halde fiilin hukuka aykırılığı ortadan kalkmayacağı için haksız fiil sorumluluğu söz konusu olup mağdurun rızası da tazminatta indirim sebebi olarak dikkate alınır. Örneğin, (A), tıbbi zorunluluk bulunmamasına rağmen iki böbreğinin de alınmasına razı olmuşsa bu rıza (A)’nın kişilik haklarına aykırı olduğundan geçersizdir, ancak bu rıza zarar görenin kusuru olarak dikkate alınır ve bir indirim sebebi teşkil eder.

Kanunda sayılan bu haller dışında; beklenmedik haller ya da zararın artmasına yol açan hemofili veya kalp hastalığı gibi mağdurun bünyesinden kaynaklanan etkenler de bir indirim sebebi olabilir [31].

Yukarıda belirtilen sebeplerle tazminat miktarında kural olarak hâkim tarafından indirim yapılabilmekle birlikte, bedensel zararlar ve destekten yoksun kalma zararları açısından indirim yasağı bulunmaktadır. TBK 55 I’e göre, “ Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” [32]

12.1.7. Manevi Zararın Tazmini

Kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun ya da kusursuz sorumluluk hallerinin gerçekleşmesi halinde zarar gören kimse maddi zararlarının dışında ayrıca manevi zararlarının da tazminini talep edebilir. Manevi zararın talep edilebilmesi için zarar gören kimsenin kişilik haklarının ihlal edilmesi gerekir. Bir kimsenin vücut bütünlüğü, hayatı, sağlığı, adı, resmi, sesi, şeref ve haysiyeti, özel hayatı gibi kişilik değerlerinin ihlal edilmesi halinde manevi zarar tazmini de mümkün olur.

Manevi tazminata ilişkin olarak hem TBK 56’da hem de TBK 58’de düzenleme yer almaktadır. TBK 58 genel olarak kişilik hakkı ihlalinde manevi tazminatı düzenlemektedir. TBK 58 I’e göre kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. TBK 56 ise özel olarak beden bütünlüğünün ihlali ve ölüm halinde manevi tazminatı düzenlemektedir. TBK 56’ya göre hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir (TBK 56 I) ve ayrıca ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir (TBK 56 II).

TBK 56 ve 58 hükümleri dikkate alındığında şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır: Beden bütünlüğünün ihlali halinde zarar gören kimse TBK 56 I’e göre manevi tazminat talep edebilecektir. Bu hüküm kapsamında zarar gören kimse hâkimden uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak kendisine ödenmesine talep edebilir ve hâkim de somut olayın özelliklerini dikkate alarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat ödenmesine karar verebilir [33].

TBK 56 kapsamında zarar görenin ağır bir bedensel zarara uğraması ya da ölmesi halinde zarar görenin ya da ölenin yakınlarına da manevi tazminat talep etme imkânı tanınmıştır. Söz konusu yakınlar da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesini talep edebilirler ve hâkim de uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir.

Buna karşılık, beden bütünlüğünün ihlali dışındaki diğer kişilik hakları ihlallerinde ise zarar gören TBK 58 I kapsamında uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir; ancak bu halde hâkim, manevi tazminatın para olarak ödenmesine hükmetmek zorunda değildir. Nitekim TBK 58 II’ye göre, hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir. O halde gazetedeki bir yayın sebebiyle özel hayatının gizliliği ihlal edildiği için (A)’nın manevi tazminat olarak bir miktar paranın ödenmesini talep ettiği davada hâkim, saldırıyı kınayan bir karar vererek, kararın gazetede yayımlanmasına hükmedebilir.

TBK 58’deki düzenlemenin TBK 56’daki düzenlemeden bir diğer farkı ise, bu hükümde zarar görenin yakınlarına manevi tazminat talep etme imkânının tanınmamış olmasıdır [34].

Maddi tazminatın belirlenmesinden farklı olarak manevi tazminatın önce belirlenmesi sonra indirim sebeplerinin uygulanması söz konusu değildir. Bu itibarla hâkimin manevi tazminat olarak uygun miktarda paraya hükmettiği hallerde, hâkim ödenecek miktarı somut olayın durumuna göre takdir edecektir.

TBK 56 II’de ağır bedensel zarara uğrayan ya da ölen kimsenin yakınlarının uğradığı zarar esasen bir yansıma zarardır. Zira söz konusu yakınlar doğrudan haksız fiile maruz kalmamışlardır. Bununla birlikte, tıpkı destekten yoksun kalma tazminatında söz konusu olduğu gibi (TBK 53 b.3), ağır bedensel zarar ya da ölüm halinde yakınların uğradığı zarar ile failin hukuka aykırı fiili arasında hukuka aykırılık bağı yasa tarafından kabul edilmiştir. Böylece yakınlar da failden manevi tazminat talep edebilirler. TBK 56 II kapsamında kimlerin ağır bedensel zarara uğrayan ya da ölen kimsenin yakını olduğu fiili duruma göre belirlenir, yoksa mutlaka ve sadece kan bağı bulunanların yakın kapsamında kabul edilmesi zorunlu değildir. Ölen ya da ağır bedensel zarara uğrayan kişi ile yakın olduğu iddia edilen kişi arasındaki ilişki dolayısıyla tazminat talep eden kişinin manevi acı çekmesinin normal ve beklenebilir olması gerekli ve yeterlidir [35]. Örneğin, ölen kimsenin uzun yıllardır görüşmediği kardeşi bu kapsamda yakın sayılmazken, son on yıldır birlikte yaşadığı ev arkadaşı yakın kapsamında kabul edilebilir.

Diğer yandan, TBK 56 II’de ölüm dışında ağır bedensel zarar halinde de yakınlara manevi tazminat talep etme hakkı tanınmış olup bedensel zararın ağır olup olmadığı, zarara uğrayan organın durumuna, haksız fiil sonucunda iş göremezlik durumuna göre değerlendirilecektir. Bu nedenle örneğin (A)’nın serçe parmağını zedelediği (B)’nin annesi ve babası, bu duruma ne kadar üzülse de ağır bir bedensel zarar olmadığından, (A)’dan manevi tazminat talep edememelidir.

Manevi tazminat talebi kişiliğe sıkı sıkıya bağlı olduğundan, manevi tazminat davasının kural olarak kişilik hakkı ihlal edilen kimse tarafından açılması gerekir. Manevi tazminat alacağı üçüncü kişiye devredilememekle birlikte, karşı tarafça kabul edildiği takdirde üçüncü kişiye devredilmesi mümkün olur (TMK 25 IV). Manevi tazminat alacağı, miras bırakan tarafından sağlığında ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara da geçmez (TMK 25 IV). Buna göre, eğer haksız fiile maruz kalan (A) hastanede tedavi gördüğü sırada kendisine yetki verdiği avukatının noterden gönderdiği ihtarname ile fail (B)’ye tazminat talebinde bulunacağını bildirmişse artık manevi tazminat talebini sağlığında ileri sürmüş olacağından, manevi tazminat alacağı mirasçılarına geçer. Dikkat edilsin ki bu ihtimalde yakınların TBK 56 II uyarınca şartları gerçekleştiyse kendi adlarına talep edecekleri manevi tazminat talepleri de saklıdır.

12.2. Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borçlar

12.2.1. Sebepsiz Zenginleşme Kavramı

Ayrı bir borç kaynağı olarak TBK 77 ve devamı maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme, geçerli bir hukuki sebep bulunmamasına rağmen bir kimsenin malvarlığında bir başkasının malvarlığı aleyhine artış olmasıdır [36]. TBK 77 I’de haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşenin, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

12.2.2. Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borcun Özellikleri

Sebepsiz zenginleşmenin şartlarının gerçekleşmesi halinde kanun uyarınca iki taraf arasında doğan borç ilişkisi gereği, bir taraf malvarlığında oluşan fazlalığı diğer tarafa iade etmekle yükümlü olur. Bu borç nispi bir hakka dayanır ve sadece sebepsiz olarak zenginleşene ve onun külli halef mirasçılarına karşı ileri sürülebilir. Eğer iadeye konu şey, iade borçlusu dışında bir üçüncü kişinin malvarlığına geçerse ona karşı sebepsiz zenginleşmeden dolayı bir talep ileri sürülemez [37]. Örneğin, (A) sebepsiz olarak (B)’den iktisap ettiği taşınır malı, (Ü)’ye satıp devretmişse artık (B), (Ü)’ye karşı iade talebinde bulunamaz.

Sebepsiz zenginleşme sonucu iade borcunun söz konusu olması için ne zenginleşenin ne de fakirleşenin fiil ehliyetinin bulunması gerekir [38]. Bu nedenle örneğin, ayırt etme gücünden yoksun olan (A)’nın bir şekilde on yaşındaki (B)’nin bankadaki çocuk hesabına para havale etmesi halinde (B)’nin (A)’ya karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan iade borcu söz konusu olur.

Öğretide tartışılan bir husus, sebepsiz zenginleşmeden doğan talebin diğer talepler karşısındaki durumudur. Diğer ifadeyle, iadenin başka bir hukuki sebebe dayalı olarak sağlanabilmesi halinde yine de sebepsiz zenginleşmeden doğan talebe yer olabilir mi ve böylelikle sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler diğer taleplerle yarışabilir mi [39]? Diğer talepler sebepsiz zenginleşmenin varlığı için aranan şartların gerçekleşmesine engel olmadıkça, bağımsız bir borç kaynağı olarak düzenlenen sebepsiz zenginleşmenin diğer talep temelleriyle yarışacağının kabul edilmesi daha isabetli olur [40].

12.2.3. Sebepsiz Zenginleşmenin Unsurları

Sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olması için aranan ilk şart, bir kimsenin malvarlığında bir artışın söz konusu olmasıdır. Bu unsur “zenginleşme” unsuru olarak adlandırılır. Malvarlığındaki artış, diğer ifadeyle zenginleşme; malvarlığının artması ya da pasifinin azalması veya malvarlığında azalmanın önlenmesi şeklinde söz konusu olabilir. Örneğin, (A) IBAN numarasını yanlış yazdığı için (B)’nin hesabına gitmesi gereken para (C)’nin hesabına gitmişse (C)’nin malvarlığının artması şeklinde; (A) kendi bisikleti zannederek arkadaşı (B)’nin bisikletini onarmışsa (B) malvarlığında azalmanın önlenmesi şeklinde zenginleşmiş olur. TBK 77 I’de ifade edildiği üzere zenginleşme bir başka kimsenin malvarlığından olabileceği gibi emeğinden de olabilir. Yukarıdaki ikinci önekte bisikleti (A) tarafından onarılan (B), (A)’nın emeğinden zenginleşmiştir.

Bir diğer şart, bir kimsenin malvarlığındaki artış karşılığında diğer bir kimsenin malvarlığında azalmanın meydana gelmiş olmasıdır. Bu unsur da “fakirleşme” unsuru olarak adlandırılmakta olup sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olması için fakirleşme unsuruna gerek olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olması için iade alacaklısının malvarlığında bir azalma, fakirleşme şartını arayan yazarlar olduğu gibi [41], bu şartın gerekli olmadığını, sebepsiz zenginleşme için başkası aleyhine zenginleşmenin yeterli olduğunu ifade eden yazarlar da bulunmaktadır [42].

Fakirleşme unsurunun sebepsiz zenginleşmenin bir şartı olarak kabul edilmesi halinde bir kimsenin zenginleşmesi ile diğer kimsenin fakirleşmesi arasında illiyet bağının bulunması, bir kimsenin zenginleşmesi karşılığında diğer kimsenin fakirleşmiş olması gereklidir.

Sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olması için aranan son şart, zenginleşmenin geçerli bir sebebinin bulunmamasıdır. TBK 77 I’de geçerli bir sebebin bulunmaması “haklı bir sebep olmaksızın” şeklinde ifade edilmiştir.

Zenginleşmenin geçerli bir sebebinin bulunmaması, bir borcu ifa düşüncesiyle (ifa sebebiyle sebepsiz zenginleşme) ya da bir borcu ifa düşüncesi olmadan (ifa dışında sebepsiz zenginleşme) bir tarafın diğer tarafa yaptığı kazandırmalarda söz konusu olur.

TBK 77 II hükmünden ifa sonucu zenginleşmelerde kazandırmanın sebepsiz sayılacağı hallerin; zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumundan doğacağı anlaşılmaktadır. İfa sebebiyle gerçekleşen bu tür zenginleşmelerde iade alacaklısı olan kimse, bir borcu ifa ya da karşı taraftan bir ifa beklentisiyle kazandırmada bulunmakla birlikte, borç ilişkisi bu kazandırmaya bir temel oluşturmamakta ya da beklenti boşa çıkmaktadır [43].

Sebebin geçerli olmamasına, taraflar arasında yapılan sözleşmenin konusunun başlangıçtaki objektif imkânsızlık nedeniyle kesin hükümsüz olmasına (TBK 27 I) rağmen bir tarafın borcunu ifa etmesi örnek olarak verilebilir. Konusu hukuka ve ahlaka aykırı olan sözleşmeler de kesin hükümsüz olmakla birlikte (TBK 27 I), TBK 81’de hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin geri istenemeyeceği, ancak, açılan davada hâkimin, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebileceği ifade edilmiştir. Bu itibarla örneğin, (A), (B)’yi öldürmesi için 100.000 TL karşılığında (C) ile anlaşarak, 100.000 TL’yi (C)’ye ödemişse konusu hukuka aykırı olduğu için (A) ve (C) arasındaki sözleşme kesin hükümsüzdür, ancak (A)’nın sebepsiz zenginleşmeye dayanarak (C)’den bu paranın iadesini talep etmesi mümkün değildir.

Geçerli bir sebebe dayanmayan zenginleşmelerin bir türü olmasına rağmen borç olmayın şeyin ifası, önemi nedeniyle TBK 78 I’de özel olarak düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir. Oysaki diğer sebepsiz zenginleşme türlerinde bu hükümde söz konusu olduğu gibi kendisini borçlu sanarak (yanılarak) borcu ifa, bir şart olarak aranmamaktadır. Örneğin, (A) Temmuz ayı kirasını yanılarak Haziran ayında öderse bu ödemeyi geri isteyebilir; zira Temmuz ayı kirası henüz doğmamıştır ve (A) Haziran ayında Temmuz ayı kirası açısından borçlu konumda değildir.

Gerçekleşmemiş sebebe dayanan kazandırmalar da sebepsiz zenginleşme talebine dayanak oluştururlar. Bu ihtimalde taraflar hukuki sebebin gerçekleşeceğine güvenerek kazandırmada bulunmalarına rağmen hukuki sebep gerçekleşmemiştir. Bu tür sebepsiz zenginleşmeler özellikle geciktirici şarta bağlı hukuki işlemlerde söz konusu olur. Örneğin, Mart ayı başında (A), Haziran ayında mezun olması şartıyla yeğeni (Y)’ye 2022 model cep telefonu bağışlamayı taahhüt eder. (Y)’nin Haziran ayında mezun olacağına güvenen (A), Nisan ayında cep telefonunu satın alıp (Y)’ye bağışlar, ne var ki (Y)’nin alttan 12 dersi olduğundan Haziran ayında mezun olamaz. Bu halde gerçekleşmemiş sebebe dayanan bir sebepsiz zenginleşme söz konusu olur.

Sebepsiz zenginleşme sona ermiş sebebe dayanan kazandırmalardan da doğabilir. (A) ve (B) arasındaki satış sözleşmesi uyarınca (A) satış bedeli olan 10.000 TL’yi (B)’ye ödemiş, ancak (B) vadesinde malı (A)’ya teslim etmemiştir. (A), borçlu temerrüdü hükümlerine dayanarak sözleşmeden dönerse ve sözleşmeden dönme ile borç ilişkisinin geçmişe etkili biçimde sona erdiği görüşü kabul edilirse [44] (B)’nin (A)’dan almış olduğu satış bedelini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre iade etmesi gerekir.

İfa dışındaki sebepsiz zenginleşmede ise karşı tarafa bir kazandırmada bulunduğu bilinmeden ve ifa düşüncesiyle yapılan bir kazandırma söz konusu olmadan gerçekleştirilen bir kazandırma söz konusu olmaktadır [45]. İfa dışında sebepsiz zenginleşmeye; (A)’nın kendi bisikleti olduğunu zannederek komşusu (K)’nın bisikletini onarması, (A)’nın borçlusu (B)’ye havale edeceği parayı yanlışlıkla (K)’nın hesabına havale etmesi, (A)’nın hayvanlarının (B)’nin arazisine girerek oradaki samanları yemesi örnek olarak verilebilir.

İfa dışındaki sebepsiz zenginleşmeler kural olarak iade talebine imkân vermekle birlikte, kanunun sebepsiz zenginleşmeden doğan iktisabı haklı olarak kabul ettiği bazı ihtimallerde, iade talep edilmesi mümkün olmaz. Örneğin, TMK 777 uyarınca taşınır bir malın mülkiyetini kazandırıcı zamanaşımıyla, TMK 712 uyarınca taşınmaz bir malın mülkiyetini olağan kazandırıcı zamanaşımıyla ya da TMK 713 uyarınca taşınmaz bir malın mülkiyetini olağanüstü kazandırıcı zamanaşımıyla iktisap eden kimselere karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan iade talebi ileri sürülemez.

Sebepsiz zenginleşmenin şartları gerçekleşmesine rağmen, kanunda iade talebinin engellendiği haller ya da şartları gerçekleşmemesine rağmen duruma açıklık getirmek için kanunda iade taleplerini engelleyen hükümler yer almaktadır. Örneğin, yukarıda da ifade edildiği üzere hukuka veya ahlaka aykırı amaçla yapılan kazandırmaların iadesi talep edilemez (TBK 81); zamanaşımına uğramış borcun ifası halinde iade talep edilemez (TBK 78 II); ahlaki görevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan kazandırmaların iadesi talep edilemez (TBK 78 II) [46].

12.2.4. İade Borcunun Kapsamı

Sebepsiz zenginleşmenin şartları gerçekleştiği takdirde bir taraf diğerine karşı iade ile yükümlü olacaktır. İade borcu açısından kanunda iade borçlusunun (zenginleşenin) iyiniyetli olup olmamasına göre ayrım yapılmaktadır. İyiniyet TMK 3 anlamındadır; dolayısıyla zenginleşen kişi iade ile borçlu olduğunu bilmiyorsa ya da bilmesi gerekmiyorsa iyiniyetli, aksi halde kötü niyetli olarak kabul edilecek ve iade borcu buna göre belirlenecektir. TMK 3 anlamında iyiniyetin varlığı esastır; bu itibarla zenginleşenin kötü niyetli olduğunu iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Sebepsiz zenginleşen iyiniyetli ise zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği kısmın dışında kalanı geri vermekle yükümlüdür (TBK 79 I). Bununla birlikte, iyiniyetli sebepsiz zenginleşenin elinden çıkardığı şeyin karşılığında malvarlığına başka bir değer girmişse ( kaim değer) artık bu değer iade borcunun konusunu oluşturur. Örneğin, zenginleşmeye konu taşınır mal (A)’nın evinde çıkan yangında kullanılamaz hale geldiyse sebepsiz zenginleşen iyiniyetli (A) iade borcundan kurtulur. Ancak eğer yanan taşınır mal yerine (A) bir sigorta alacağı ( kaim değer) elde etmişse söz konusu kaim değeri iade etmek zorunda olur.

Zenginleşen kişi kötü niyetli ise, zenginleşmenin tamamını geri vermekle yükümlü olur (TBK 79 II).

Zenginleşen kişi, zenginleşmenin konusu olan şeye iade anına kadar birtakım masraflar da yapmış olabilir. Bu masrafların iadesi açısından da kanunda zenginleşenin iyiniyetli olup olmamasına göre bir ayrım yapılmadığı görülmektedir.

Buna göre, sebepsiz zenginleşen iyiniyetli ise yaptığı zorunlu ve yararlı giderleri geri verme isteminde bulunandan isteyebilirken (TBK 80 I), zenginleşen kötü niyetli ise zorunlu giderlerinin ve yararlı giderlerinden sadece geri verme zamanında mevcut olan değer artışının ödenmesini isteyebilir (TBK 80 II). Bir malın muhafazası ve işlevini sürdürmesi için yapılması gerekli giderler zorunlu giderler; malın değerini ve verimliliğini artıran giderler ise yararlı giderlerdir [47]. O halde sebepsiz zenginleşen (A), geçersiz bir hukuki işleme dayanarak devraldığı koltuk takımının kırılan bacağını onarmak için tamir ettirdiyse ve koltuğun eskiyen kumaşını değiştirdiyse; (A)’nın iyiniyetli olması halinde hem koltuğun bacağının tamiri için gerekli masrafı (zorunlu gider) hem de kumaş değiştirme masrafını (yararlı gider) talep etmesi mümkün olur. Buna karşılık, (A) kötü niyetli ise koltuğun bacağının tamiri için gerekli masrafı (zorunlu gider) talep etmesi mümkün olmakla birlikte, kumaş değiştirme masrafını (yararlı gider) geri verme zamanında mevcut olan bir değer artışı varsa talep edebilir. Eğer geri verme zamanında koltuğun kumaşı yine eskimişse bu masrafın talep edilmesi mümkün olmayacaktır.

Lüks giderler açısından ise TBK 80 III’te zenginleşenin iyiniyetli ya da kötü niyetli olması açısından bir ayrım yapılmamıştır. Lüks gider, zorunlu ve yararlı gider kapsamında olmayan ve zenginleşenin şahsi isteğine dayalı olarak yapılan masraflardır [48]. Yukarıdaki örnekte (A) koltuğun kumaşının rengini beğenmediği için kumaşı değiştirmişse bu bir lüks giderdir. TBK 80 III’e göre zenginleşen, iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın diğer giderlerinin, diğer ifadeyle lüks giderlerinin ödenmesini isteyemez. Bununla birlikte söz konusu hükümde zenginleşene söküp alma hakkı tanınmıştır: Zenginleşen, kendisine karşılık önerilmezse, o şey ile birleştirdiği ve zararsızca ayrılması mümkün bulunan eklemeleri geri vermeden önce ayırıp alabilir. Dikkat edilmelidir ki eğer zenginleşene lüks giderin karşılığının değerinin ödenmesi teklif edilmişse zenginleşenin söküp alma hakkı bulunmamaktadır.

12.2.5. Zamanaşımı

Sebepsiz zenginleşmede iade borcu açısından zamanaşımı süresi TBK 82’de düzenlemiştir. Bu hükme göre, sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar (TBK 82 I). Hak sahibi henüz geri isteme hakkı olduğunu, diğer ifadeyle sebepsiz zenginleşmeyi, zenginleşenin kim olduğunu ve zenginleşmenin kapsamını öğrenemediği için iki yıllık süre geçmemiş olsa bile, zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçtiyse sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak hakkı zamanaşımına uğrar.

TBK 82 II hükmüne göre ise zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.

12.3. Vekâletsiz İş Görme

Bir kimsenin bir başkasının işini görmesi veya bir işlemini yapması, işi görülecek kimse tarafından işi görecek kişiye vekâlet verilmiş olması halinde mümkün olur. Eğer işi görecek olan kimse, vekâleti olmamasına rağmen başkasına ait bir işi görürse ya da işlem yaparsa vekâletsiz iş görme söz konusu olur. Örneğin, (A) yaz tatilinde iki ay boyunca Ayvalık’taki yazlığında kalan komşusu (K)’nın elektrik ve su faturalarını ancak (K) tarafından bu hususta kendisine yetki verildiyse ödeyebilir. Böyle bir yetki verilmeden (A)’nın (K)’nın faturalarını ödemesi halinde vekâletsiz iş görme söz konusu olur. İş sahibinin yapılan işi uygun bulması halinde ise artık vekâletsiz iş görme değil, vekâlet hükümleri uygulanır (TBK 531)

Bir borç kaynağı olarak genel olarak TBK 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme, gerçek (caiz olan) ve gerçek olmayan (caiz olmayan) vekâletsiz iş görme olarak ikiye ayrılır [49]. Gerçek vekâletsiz iş görmede, iş sahibinin menfaatine uygun olarak ve onun geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan şekilde iş görülmektedir. Örneğin, eser sözleşmesi kapsamında olmamasına rağmen yüklenici sözleşme konusu binanın çevresinde bahçe düzenlemesi yapmıştır. İş sahibinin çıkarına uygun olmayan ya da iş sahibinin açık yasaklamasına aykırı olan hallerde veya iş görenin başkasına ait olduğunu bilerek ya da bilmeyerek işi kendi çıkarına gördüğü hallerde ise gerçek olmayan vekâletsiz iş görme söz konusu olur. Örneğin, yaz tatilinde üç ay yazlığına giden (A) bir aksilik olursa diye evinin anahtarını (B)’ye bırakmış, (B) ise (A)’nın evini (C)’ye kiraya vererek, kira bedellerini tahsil etmiştir.

Vekâletsiz iş görmenin her iki türünde de vekâleti olmadan başkasının hesabına iş gören kimsenin, o işi, iş sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmesi gerekir (TBK 526). İşi gören kimse o işten elde ettiği yararları iş sahibine devretmekle yükümlüdür. Zira TBK 530’a göre iş sahibi, kendi menfaatine yapılmamış olsa bile, iş görmeden doğan faydaları edinme hakkına sahiptir.

Gerçek vekâletsiz iş görmede, iş gören kimsenin somut olayın durumuna göre zorunlu ve yararlı tüm masrafların faiziyle birlikte ödenmesini ve varsa zararların tazminini, iş sahibinin menfaatine yaptığı iş nedeniyle bir borç altına girmişse üstlendiği edimleri ifa etmesini iş sahibinden talep etmesi mümkündür (TBK 529 I). İş görenin, yapmış olduğu giderleri alamadığı takdirde, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ayırıp alma hakkı bulunmaktadır (TBK 529 II). Gerçek olmayan vekâletsiz iş görmede de iş görenin, kendi menfaatine yapılmamış olsa bile, zenginleştiği ölçüde, iş görenin masraflarını ödemesi ve giriştiği borçlardan onu kurtarması gerekir (TBK 530).

Vekâletsiz iş gören, her türlü ihmalinden sorumlu olmakla birlikte, bu işi, iş sahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapmışsa, sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilir (TBK 529 I). Örneğin, iş seyahatine giden komşusu (A)’nın evini su bastığını fark eden (B), (A)’nın kapısını kırıp içeri girerken, evdeki bir eşyaya zarar vermişse sorumluluğu hafif olarak değerlendirilecektir. Buna karşılık, iş sahibinin yasaklamasının hukuka veya ahlaka aykırı olmadığı bir durumda, iş gören, iş sahibinin açıkça veya örtülü olarak yasaklamış olmasına karşın bu işi yapmışsa bu ihtimalde beklenmedik hâlden dahi sorumlu olur; meğerki iş gören o işi yapmamış olsaydı bile, bu zararın beklenmedik hâl sonucunda gerçekleşeceğini ispat etmiş olsun (TBK 529 II).

Bölüm Özeti

Bir haksız fiil sonucunda zarara uğrayan kimse failden zararlarının giderilmesini talep edecektir. Aralarında anlaşamadıkları takdirde zarar gören tarafından faile karşı bir tazminat davası açılması gerekecektir. Bu tazminat davasını konusu ise zarar görenin maddi ve/veya manevi zararlarının giderilmesine ilişkin olacaktır. Zararın kapsamı bedensel bütünlüğün ihlali, ölüm ya da mala verilen zararlarda farklı şekilde belirlenmektedir. Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler, ancak hâkimin belirleyeceği tazminat miktarı açısından temel ilke, hâkimin zarar görenin zarar miktarını aşacak şekilde tazminat miktarına hükmedememesidir. Tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecek olan hâkim, çeşitli sebeplerle tazminatta indirim de yapabilir.

Ayrı bir borç kaynağı olan sebepsiz zenginleşme, geçerli bir hukuki sebep bulunmamasına rağmen bir kimsenin malvarlığında bir başkasının malvarlığı aleyhine artış olmasıdır. Sebepsiz zenginleşmenin şartları gerçekleştiği takdirde bir taraf diğerine karşı iade ile yükümlü olacaktır. İade borcu açısından kanunda iade borçlusunun (zenginleşenin) iyiniyetli olup olmamasına göre ayrım yapılmaktadır.

Bir kimsenin (işi görecek olan), vekâleti olmamasına rağmen başkasına ait bir işi görmesi ya da işlem yapması halinde ise vekâletsiz iş görme söz konusu olur.

Kaynakça

Aydın Ünver, Tülay : “ Ceza Yargılamasında Haksız Tahrik Nedeniyle İndirim Yapılmasının Tazminat Davasına Etkisi”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, C: 15, s. 233-253.

Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26. Baskı, Ankara 2021.

Furrer, Andreas/

Müller-Chen, Markus/

Çetiner, Bilgehan : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2021.

Nomer, Halûk N. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 18. Bası, İstanbul 2021.

Oğuzman, M. Kemal/

Öz, M. Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 15. Bası, İstanbul 2020.

Serozan, Rona : Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa-İfa Engelleri-Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 2016.

Tekinay, Selahattin Sulhi/

Akman, Sermet/

Burcuoğlu, Halûk/

Altop, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, İstanbul 1993.

[1] TBK 72 dışında özel kanunlarda da haksız fiilden doğan sorumluluk için öngörülen özel zamanaşımı süreleri bulunmaktadır. Örneğin, Çevre Kanunu 28 III’e göre çevreye verilen zararların tazminine ilişkin talepler zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren beş yıl sonra zamanaşımına uğrar.

[2] Yargıtay uygulamasına göre gelişen zararın söz konusu olması halinde zamanaşımı süresi gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlar. Örnek bir karar için bkz. Yarg. HGK, 20.12.2017, 3-2786/2016, Kazancı İçtihat Bankası: “… gelişen durum” kavramı, uygulamada çoğu kez yanlış anlaşıldığı şekilde zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin herhangi bir sebeple geciktiği ( örneğin buna dair bilirkişi raporunun geç alındığı ) durumlara dair olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Eş söyleyişle gelişen durum kavramı, salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu sebeple zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder. Özellikle somut olayda olduğu gibi bedensel bütünlüğün zarar gördüğü ve tedavinin uzunca bir süreye yayıldığı durumlarda, oluşan zararın miktarı tıbbi bakım ve tedavi sonucunda düzenlenen hekim raporuyla belirli bir açıklığa kavuşmaktadır…”

[3] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 216.

[4] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 718-719; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 218.

[5] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 226 vd.

[6] Nomer, N 137.5; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1196.

[7] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 725; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 231.

[8] Nomer, N 137.8.

[9] Bu ifadenin fiilin suç oluşturmadığı ya da nedensellik bağı bulunmadığı gerekçeleriyle verilen beraat kararları bakımından uygun olmakla birlikte, sanığın isnat edilen fiili işlemediği gerekçesiyle ceza mahkemesi tarafından beraat kararları açısından kolaylıkla kabul edilemeyeceği yönünde bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 251.

[10] Ceza mahkemesinin mahkûmiyet hükmünde özellikle haksız tahrik hallerinde kabul edilen kusur derecesinin hukuk mahkemesi açısından etkisine ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Ünver, s. 233 vd.

[11] Nomer, N 128.

[12] Eren, N 2284; zararın yıllar önceki iktisadi değerlere göre hesaplanmasının, hükmedilecek tazminatı yetersiz bırakabileceği yönünde bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 602.

[13] Bu yönde bkz. Yarg. 7. HD, 6.3.2007, E: 2006/4082, K: 2007/762, Kazancı.

[14] Nomer, N 128.6.

[15] Bedensel zararlar açısından krş. TBK 55 I c.2.

[16] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 586; Eren, N 2291; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 265.

[17] Bedensel zarardan kasıt; zarar gören kimsenin fiziki varlığının ya da ruh sağlığının ihlal edilmesidir. Bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 280.

[18] Ayrıntılı bilgi için bkz. Nomer, N 129.5., 129.9 vd.

[19] Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 306; cenaze giderleri terekeye dahil olup mirasçılar tarafından yapıldığından, bu zarar kaleminin mirasçılar tarafından talep edilebileceği yönünde krş. Eren, N 2353.

[20] Nomer, N 130.2; destek kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 620 vd.; Oğuzman/Öz, Cilt II, N 308 vd.; Eren, N 2364 vd.

[21] Destekten yoksun kalma zararlarının hesaplanması konusunda bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 318 vd.

[22] Yarg. 7. HD, 6.3.2007, E: 2006/4082, K: 2007/762, Kazancı İçtihat Bankası. Yargıtay kararının aksine, somut olayın durumuna göre rayiç bedelin üstünde bir eski hale getirme bedeline hükmedilebileceği yönündeki görüş için bkz. Nomer, N 128.6. Yazar, bu duruma örnek olarak yaralanan hayvanın tedavi masrafını göstermektedir. Bu görüşe göre tedavi masrafı hayvanın değerini geçse bile zararın miktarının belirlenmesinde dikkate alınabilir.

[23] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 583; bu yöndeki bir karar için bkz. Yarg. 4. HD, 29.6.2021, 17126/3846, Kazancı: “… Hükmedilecek tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz. Zarar miktarı tazminatın azami sınırını teşkil eder. Bir başka ifadeyle, tazminat miktarı hiçbir zaman gerçek zararı aşmamalıdır. Tazminat miktarının belirlenmesinde, zarar görenin gerçek zararının esas alınması zorunlu olup; burada ilke, zarar doğurucu eylem, zarar görenin malvarlığında gerçekten ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır. …”

Bununla birlikte, bazı istisnai düzenlemelerde mağdurun zararını aşan miktarda tazminat talep etmesi kabul edilmiştir. Medeni hukuk cezası olarak adlandırılan bu hallere örnek olarak bkz. kişilik hakları ihlallerinde TMK 25 III: “ Davacının, … hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.”

[24] Nomer, N 131.2.

[25] Yarg. 10. HD, 12.11.2012, 21455/21185, Kazancı: “… Tazminat hukukunun bir ilkesi olarak, sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında oluşan eksilmeyi gidermek durumundadır. Ne var ki, zararın tamamen giderilmesini amaçlayan tam tazmin ilkesinin katı uygulanması, haksız ve adil olmayan sonuçlara yol açabilmektedir. Bu nedenledir ki, bazı hallerde somut olayda gerçekleşen özel sebepler nedeniyle tazminatta bazı indirimlerin yapılmasının hakkaniyete daha uygun düşeceği kabul edilmektedir…”

[26] Nomer, N 132.

[27] Belirtilmelidir ki failin kusuru oranında tazminatın aritmetik bir indirime tabi tutulması söz konusu değildir. Örneğin, davalının kusuru %30 ise davalıyı zararın %30’undan sorumlu tutma zorunluluğu yoktur. Hakim, somut olayın özelliklerini ve indirimi gerektiren etkenleri dikkate alarak indirim konusunda bir hüküm verecektir. Bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 591.

[28] Nomer, N 133.19.

[29] TBK 51 I ve TBK 52 II hükümleri arasındaki ilişkiyi açıklayarak, indirim için hafif kusurdan başka sebeplerin de söz konusu olması halinde TBK 51 I’e göre indirim yapılacağı, buna karşılık sadece failin hafif kusurlu olması nedeniyle indirim yapılacaksa TBK 52 II’nin şartlarının aranacağı yönündeki görüş için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 372.

[30] Bkz. 11. Bölüm.

[31] Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, N 2414-2416; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1280-1281.

[32] Tazminat miktarı kural olarak zarar görenin zararını aşamayacağına göre söz konusu hükümde hesaplanan tazminatın artırılamayacağı ifadesi de isabetli değildir.

[33] Yarg. 4. HD, 28.9.2015, E: 2014/12414, K: 2015/10200, Kazancı: “… Anılan yasal düzenlemelere göre kınama kararının kişilik haklarına saldırı nedeniyle verilebileceği, bedensel zararlara ilişkin manevi tazminat istemlerinde bu şekilde bir düzenlemenin olmadığı, başka bir anlatımla bedensel bütünlüğün zedelenmesi durumunda bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi gerektiği, bu kapsamda uygun bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kınama kararı ile yetinilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…”

[34] Bununla birlikte, bir kimseye yönelik kişilik hakkı ihlali ailenin diğer üyelerinin de kişilik haklarını ihlal ediyorsa bu durumda manevi tazminat talep edilmesi mümkündür. Örneğin, (A)’nın hırsız olduğu iddiasıyla kaleme alınan bir köşe yazısında “(A)’nın zaten hırsızlık geçmişi olan bir ailede büyüdüğü” ifade edilmişse ailenin diğer üyeleri de manevi tazminat talep edebilir.

[35] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 808.

[36] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 733; Nomer, N 139.

[37] Ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 896 vd.

[38] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 901.

[39] Bu konuda öğretideki görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 960 vd.

[40] Ayrıntılı bilgi için bkz. Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1371 vd.

[41] Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N945; Nomer, N 140.2; sebepsiz zenginleşemeye dayalı bir alacağın doğması için mutlaka fakirleşme şartının gerçekleşmesine gerek olmadığı yönünde krş. Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1300;

[42] Bu yönde bkz. Serozan, §24 N 8; Eren, N 2681 vd.

[43] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 931; ayrıntılı bilgi için bkz. Serozan, §25 N 1 vd.

[44] Sözleşmeden dönmenin borç ilişkisine etkisi konusu öğretide tartışmalıdır. Bu konuda bkz. 7. Bölüm.

[45] Ayrıntılı bilgi için bkz. Serozan, §26 N 1 vd.

[46] TBK 78 II’de eksik borçlardan sadece zamanaşımına uğramış borçlar ve ahlaki görevin yerine getirilmiş olması halleri için belirtilen sonucun, tüm eksik borçlar açısından geçerli olduğu öğretide kabul edilmektedir. Bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1070; Furrer/Müller-Chen/Çetiner, N 1312.

[47] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1139, 1141; Nomer, N 144.6.

[48] Oğuzman/Öz, Cilt II, N 1143; Nomer, N 144.7.

[49] Bu genel düzenlemeler dışında vekâletsiz iş görmeyi düzenleyen özel düzenlemeler de bulunmaktadır. Örneğin, intifa hakkı için bkz. TMK 801, kişilik haklarının korunmasına ilişkin bkz. TMK 25 III.

Ünite Soruları

Soru-1 :

Kavgaya karışan (A), (B)’nin elindeki bıçağı savurması sonucunda kalbinden yaralanır ve ölür. Aşağıdakilerden hangisi (A)’nın ölümü sebebiyle (B)’den destekten yoksun kalma tazminatı isteyemez?

(Çoktan Seçmeli)

(A) (A) ile birlikte yaşayan oğlu (O)

(B) (A)’nın yeğeni (Y)

(D) (A) ile birlikte yaşayan eşi (E)

(E) (A)’nın her ay tedavi masraflarını ödediği dayısı (D)

Cevap-1 :

(A)’nın yeğeni (Y)

Soru-2 :

Geçerli bir sebep olmadığı halde (A)’nın malvarlığında azalma sonucu (B)’nin malvarlığında artış olması halinde aşağıdakilerden hangisi söz konusu olur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Elektronik fon transferi

(B) Havale

(D) Sebepsiz zenginleşme

(E) Haksız fiil

Cevap-2 :

Sebepsiz zenginleşme

Soru-3 :

Bir kişinin kendisinin sanarak başkasının aracını onarması ne tür bir zenginleşmedir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Geçersiz sebebe dayanan sebepsiz zenginleşme

(B) İfa dışı sebepsiz zenginleşme

(D) Haklı zenginleşme

(E) Gerçekleşmemiş sebebe dayanan sebepsiz zenginleşme

Cevap-3 :

İfa dışı sebepsiz zenginleşme

Soru-4 :

Manevi tazminat talebine ilişkin olarak aşağıdaki bilgilerden hangisi yanlıştır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Ölüm halinde ölenin yakınları da failden manevi tazminat talep edebilir.

(B) Manevi tazminat ancak karşı tarafça kabul edildiyse devredilebilir.

(D) Beden bütünlüğü ihlali dışındaki kişilik hakkı ihlallerinde sadece zarara uğrayan kişi manevi tazminat isteyebilir.

(E) Hâkimin manevi tazminat olarak ödenecek uygun miktarda parayı somut olayın durumuna göre takdir eder.

Cevap-4 :

Beden bütünlüğünün ihlali halinde hâkim, manevi tazminat olarak kınama kararı verebilir.

Soru-5 :

Aşağıdakilerden hangisi haksız fiilin unsurlarından biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Hukuka aykırı fiil

(B) Zenginleşme

(D) Kusur

(E) İlliyet bağı

Cevap-5 :

Zenginleşme

Soru-6 :

Maddi tazminatın belirlenmesine ilişkin aşağıdaki bilgilerden hangisi/hangileri yanlıştır?

I- Tazminat miktarı tayin edilirken failin kusurunun derecesi önem taşır.

II- Somut olayın şartları gerektiriyorsa hâkim zarar miktarını aşacak şekilde tazminat miktarına hükmedebilir.

III- Hâkim aynen tazmine hükmedebileceği gibi nakden tazmine de hükmedebilir.

IV- Hakkaniyet gerektiriyorsa kusuru hafif olan ve tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek failin ödeyeceği tazminat indirilebilir.

(Çoktan Seçmeli)

(A) I, IV

(B) Yalnız II

(D) Yalnız IV

(E) III, IV

Cevap-6 :

Yalnız II

Soru-7 :

Aşağıdakilerden hangisi tazminatın indirim sebeplerinden biri değildir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Mağdurun rızası

(B) Zarar görenin ortak kusuru

(D) Munzam kusur

(E) Beklenmedik hal

Cevap-7 :

Munzam kusur

Soru-8 :

Bir kimsenin kendisine yetki verilmemiş olmasına rağmen başkasına ait bir işi görmesi ya da işlem yapması halinde aşağıdakilerden hangisi söz konusu olur?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Sebepsiz zenginleşme

(B) Haksız fiil

(D) Kusursuz sorumluluk

(E) Vekaletsiz iş görme

Cevap-8 :

Vekaletsiz iş görme

Soru-9 :

Sebepsiz zenginleşmede iadeye konu olan şeyin iade borçlusunun malvarlığından çıkarak üçüncü kişinin eline geçmesi halinde, bu üçüncü kişiye karşı herhangi bir talebin söz konusu olamaması, sebepsiz zenginleşmeden doğan borcun hangi özelliği ile açıklanır?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Mutlak nitelikte olma özelliği

(B) Borç ilişkisi olması özelliği

(D) Nispi nitelikte olması özelliği

(E) Herkese karşı ileri sürülebilme özelliği

Cevap-9 :

Nispi nitelikte olması özelliği

Soru-10 :

Haksız fiilden doğan sorumlulukta normal zamanaşımı süresi nedir?

(Çoktan Seçmeli)

(A) Haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren 2 yıl

(B) Haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren 5 yıl

(D) Zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıl

(E) Zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 5 yıl

Cevap-10 :

Zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıl

auzef kitap - borçlar hukuku

İÇİNDEKİLER

1. BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU VE TEMEL KAVRAMLARI

2. SÖZLEŞMELERİN KURULMASI, KURUCU VE TAMAMLAYICI UNSURLAR, BÜTÜN SÖZLEŞMELER İÇİN ARANAN GEÇERLİLİK KOŞULLARI (I)

3. SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİK UNSURLARI (II), HÜKÜMSÜZLÜK HALLERİ

4. BORÇ İLİŞKİSİNDEN DOĞAN HAKLAR VE YÜKÜMLÜLÜKLER, SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI, TAMAMLANMASI VE UYARLANMASI, TEK TARAFLI İRADE BEYANI İLE BORÇ İLİŞKİSİ KURULMASI, SEBEBİ GÖSTERİLMEDEN BORÇ TANIMASI, TEMSİL

5. BORÇLARIN İFASI

6. ÖDEMEZLİK DEF’İ, ACİZ DEF’İ, ALACAKLI YÜZÜNDEN BORCUN İFA EDİLEMEDİĞİ HALLER

7. KUSURLU İFA İMKÂNSIZLIĞI, BORÇLU TEMERRÜDÜ VE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI

8. BORÇLARIN SONA ERMESİ VE ZAMANAŞIMI8. BORÇLARIN İFASI

9. ÖZELLİK ARZ EDEN BORÇ İLİŞKİLERİ

10. BORÇ İLİŞKİLERİNDE TARAF DEĞİŞİKLİKLERİ

11. HAKSIZ FİİLLER

12. HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNDA ZARARIN TAZMİNİ, SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME, VEKÂLETSİZ İŞ GÖRME

1. BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU VE TEMEL KAVRAMLARI

1.1. Borçlar Hukukunun Konusu

1.2. Borçlar Hukukunun Kaynakları

1.3. Borçlar Hukukunun Diğer Hukuk Dallarıyla İlişkisi

1.4. Borçlar Hukukuna Hâkim Olan İlkeler

1.4.1. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi

1.4.2. Nisbilik İlkesi

1.4.3. Kusura Dayanan Sorumluluk İlkesi

1.5. Borç ve Borç İlişkisi Kavramları

1.5.1. Kavram

1.5.2. Borç İlişkisinin Unsurları

1.5.3. Alacak Hakkı ve Talep Kavramlarının Karşılaştırması

1.6. Borç İlişkisinin Kaynakları: Hukukî İşlemler ve Özellikle Sözleşmeler

1.6.1. Genel Olarak

1.6.2. Hukukî İşlem Kavramı

1.6.3. Hukukî İşlemin Türleri

Ünite Soruları

2. SÖZLEŞMELERİN KURULMASI, KURUCU VE TAMAMLAYICI UNSURLAR, BÜTÜN SÖZLEŞMELER İÇİN ARANAN GEÇERLİLİK KOŞULLARI (I)

2.1. Sözleşmenin Kurulması ve Kurucu Unsurlar

2.1.1. Sözleşmenin Kurucu Unsurları

2.1.2. Sözleşmenin Kurulma Anı ve Hüküm Doğurma Anı

2.1.3. Teyit Mektubunun Rolü

2.1.4. Ismarlanmayan Şeyin Gönderilmesi

2.1.5. İlan Yoluyla Ödül Vaadi (Ödül Sözü Verme)

2.2. Sözleşmenin Tamamlayıcı Unsurları

2.3. Sözleşmenin Geçerlilik Unsurları (I)

2.3.1. Bütün Sözleşmeler İçin Aranan Geçerlilik Koşulları (I)

Ünite Soruları

3. SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİK UNSURLARI (II), HÜKÜMSÜZLÜK HALLERİ

3.1. Bütün Sözleşmeler için Aranan Geçerlilik Koşulları (II)

3.1.1. İrade ile Beyan Arasında İstenerek Meydana Getirilen Uyumsuzluklar ve Bu Kapsamda Özellikle Muvazaa (Danışıklılık) Bulunmaması

3.1.2. Kanuna Karşı Hile Bulunmaması

3.1.3. İrade ile Beyan Arasında İstenmeksizin Meydana Getirilen Uyumsuzlukların Bulunmaması: İrade Beyanlarının Sağlıklı Olması

3.2. Bazı Sözleşmeler İçin Aranan Geçerlilik Koşulları

3.2.1. Aşırı Yararlanma (Gabin) Bulunmaması

3.2.2. Şekil Şartına Uyulması

3.2.3. Genel İşlem Koşulları (GİK) ve Genel İşlem Koşullarına Özgü Geçerlilik Koşullarına Uyulmaması

3.3. Sözleşmenin (Geniş Anlamda) Hükümsüzlük Halleri

3.3.1. Yokluk

3.3.2. Kesin Hükümsüzlük (Butlan/Mutlak Butlan)

3.3.3. İptal Edilebilirlik (Nisbî Butlan)

Ünite Soruları

4. BORÇ İLİŞKİSİNDEN DOĞAN HAKLAR VE YÜKÜMLÜLÜKLER, SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI, TAMAMLANMASI VE UYARLANMASI, TEK TARAFLI İRADE BEYANI İLE BORÇ İLİŞKİSİ KURULMASI, SEBEBİ GÖSTERİLMEDEN BORÇ TANIMASI, TEMSİL

4.1. Borç İlişkisinden Doğan Haklar ve Yükümlülükler

4.1.1. Borç İlişkisinden Doğan Haklar

4.1.1. Aslî Hak

4.1.2. Fer’î Hak

4.1.3. Talî Hak

4.1.2. Borç İlişkisinden Doğan Yükümlülükler

4.2. Borç ve Sorumluluk Kavramları

4.3. Sözleşmenin Yorumlanması, Tamamlanması ve Uyarlanması

4.3.1. Sözleşmenin Yorumlanması

4.3.2. Sözleşmenin Tamamlanması

4.3.2. Sözleşmenin Uyarlanması

4.4. Tek Taraflı İrade Beyanı ile Borç İlişkisi Kurulması

4.5. Borçların Doğumunda Sebep Kavramı ve Sebebi Gösterilmeden Borç Tanınması

4.6. Temsil

4.6.1. Genel Bakış

4.6.2. Doğrudan Doğruya Temsilin Şartları

4.6.3. Temsil Yetkisi

4.6.4. Yetkisiz Temsilin Sonuçları

Ünite Soruları

5. BORÇLARIN İFASI

5.1. Genel Bakış

5.2. İfayı Gerçekleştirecek Kişi

5.2.1. Kural